민주적 법치국가에서 법률수정적 법형성의 현상형식, 조건, 한계에 대한 비판적 탐구
Eine Studie über richterliche Gesetzeskorrektur im demokratischen Rechtsstaat — ihre Erscheinungsformen, Voraussetzungen und Grenzen —
이계일(원광대학교)
32권 2호, 259~320쪽
초록
본고는 다음의 주제를 다루고자 한다. “법관이 법문에 반하여 판결을 내리는 것이 도대체 정당화될 수 있는가? 그렇다면 어떤 조건과 한계 속에서?” 법률가들 중에는 원칙론적 차원에서 이를 간단히 부인하는 이들도 존재한다. 하지만 그에 위치지워질수 있는 판결이 드물더라도 국내외에서 감행되기도 하는 것이 현실이라면 그 조건과 한계를 분명히 규명해 권력분립의 헌정국가에서 그 통제가능성을 확보하는 것이 필요해 진다. 그런데 법관의 법형성에는 법문에 반하는 법형성 뿐만 아니라 여러 하위유형들이 존재한다. 이 때문에 전래의 법학방법론은 법관의 법형성의 여러 유형을 유사하다고 평가될 수 있는 몇몇 범주로 묶고 그 조건과 한계를 논하는 방식을 택해왔다. 그에 따라 법형성의 범위, 조건, 한계를 다루는 방식에 차이가 발생하기도 했다. 필자는 선행연구에서 주로 독일의 논의를 중심으로 법학방법론이 그간 법형성의 체계를 구성해 온 방식을 검토하면서 필자 나름의 틀을 제안하고 관련 연구의 일단을 진척시켜 본 바 있다. 그 기본틀은 흠결보충의 범위를 넓게 설정하되, 법문에 반하는 법형성의 범위는 매우 제한적으로 설정하고자 하는 것이었다. 그리고 ‘법문에 반하는 법형성’이라는 표현은 법치국가에서 허용되지 못하는 법형성을 법관이 감행했다는 어감을 갖는 만큼, 법치국가에서 그 예외적인 정당화 가능성 문제는 ‘법률수정적 법형성’이라는 표제 하에 다루어 보고자 했다. 법률수정적 법형성의 조건과 한계를 다루는 방식은 법률가마다 다소 차이가 나기도 하는데 이는 한편으로 각자가 터잡고 있는 이론적 기반의 차이에 기인한 것이기도 하고, 다른 한편으로는 각자가 주로 염두에 두는 법률수정적 법형성의 중심사례의 차이에 기인한 것이기도 하다. 이를 감안할 때 법률수정적 법형성의 조건과 한계에 대한 탐구는 다양한 이론적 접근에 귀를 열어 놓되, 무엇보다 법률수정적 법형성에 해당할 수 있는 판결들을 두루 포착하고 유형적으로 정리하는 가운데 이루어지는 것이 중요해 보인다. 따라서 본고는 일차적으로 법률수정적 법형성의 대상사례들을 유형적으로 포착, 정리해 보는 작업부터 시작하여, 그 조건과 한계를 구체화하는 순으로 논의를 진행해 보았다. 이러한 접근은 법률수정적 법형성에 수정의 강도차가 있는 여러 세부유형들이 있을 뿐 아니라 그것이 표출되는 형식 또한 다양할 수 있음을 드러내 준다. 또한 이러한 접근은 이른바 ‘은폐된 법률수정의 형식’ 또한 시야에 넣을 수 있는 기반이 된다. 법률수정적 법형성과 관련하여 곧잘 라드브루흐 공식이 언급되기도 하는 까닭에 법률수정적 법형성의 강한 형태들을 세분화해보면서 라드브루흐 공식과의 관계 문제 역시 짚어보았다. 그리고 마지막으로 법률수정적 법형성의 법적 정당화 근거를 개괄해 보는 것으로 논의를 마무리 지었다. 재차 환기시키고 싶은 부분은 본고의 검토가 법원의 법률수정적 법형성 권한을 확장하고자 하는 의도를 갖고 있지 않다는 점이다. 오히려 그 조건과 한계를 분명히 규명해 권력분립의 헌정국가에서 그 통제가능성을 확보하고자 함에 그 의도가 있다. 본고에서 해명된 조건과 한계에 입각해 관련 사안에 대한 보다 비판적 분석을 감행하고, 앞으로 생겨날 사안에 대한 통제가능성을 충분히 확보하는 일은 남겨진 과제영역이라고 할 것이다.
Abstract
Dieser Beitrag befasst sich mit der Frage, ob und unter welche Voraussetzungen richterliche Gesetzeskorrektur zu rechtfertigen ist. Im gewaltenteilenden Rechtsstaat ist der Richter an Gesetz und Recht gebunden. Deswegen tendiert man dazu, einfach ohne große Überlegungen die Legitimierbarkeit richterlicher Gesetzeskorrektur zu verneinen. Es ist trotzdem eine Realität der Rechtspraxis, dass richterliche Gesetzeskorrektur, sei es in verdeckter Form oder sei es in offener Form, auch in seltenen Fällen gewagt wird. Es kommt daher darauf an, ihre möglichen Voraussetzungen und Grenzen zu erörtern, dadurch ihre Kontrollierbarkeit zu schaffen. Es gibt jedoch unterschiedliche Positionen dabei, diese Voraussetzungen und Grenzen zu erfassen. Diesem Phänomen liegt zugrunde, dass jeder bei seiner Untersuchung auf bestimmten Typen von ihren verschiedenen Erscheinungsformen fokussiert. Methodologische Erörterungen richterlicher Gesetzeskorrektur sollen deswegen damit beginnen, ihre mögliche Erscheinungsformen im möglichst vollen Umfang zu sammeln, zu untergliedern, danach ihre Legitimierbarkeit und Grenzen zu untersuchen. Dieser Ansatz dient auch dazu, nicht nur Gesetzeskorrektur in offenen Formen, sondern auch in verschiedenen verdeckten Formen in Augen zu fassen. Richterliche Gesetzeskorrektur wird oft in Bezug auf radbruchsche Formel diskutiert. Dieser Beitrag macht daher auch die Beziehungen von richterlicher Gesetzeskorrektur und Radbruchschem Formel zu einem zusätzlichen Untersuchungsgegenstand. Dann wird dieser Beitrag mit kurzem Überblick auf mögliche gesetzliche Legitimationsgrundlagen richterlicher Gesetzeskorrektur abgeschlossen.
- 발행기관:
- 법학연구원
- 분류:
- 기타법학