독일에서의 대위변제와 채권자우선주의

Die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner geht mit der Befriedigung des Gläubigers, also im Zeitpunkt der tatsächlichen Leistungserbringung, auf den Bürgen über. Bei diesem gesetzlichen Forderungsübergang bleibt die Hauptforderung des Gläubigers inhaltlich und qualitativ unverändert. Der Bürge erwirbt die Forderung des Gläubigers in ihrer konkreten Beschaffenheit. Sie 8 B. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes: Die behandelten cessiones legis behält ihre in dem Rechtsverhältnis zum Schuldner begründeten Vorzüge. Akzessorische Nebenrechte und diesen gleichzustellende, unselbständige sichernde Nebenrechte gehen gem. §§412, 401 BGB ohne weitere Rechtsakte mit der Hauptforderung auf den Bürgen über. Der gesetzliche Forderungsübergang gem. § 774 BGB kann nur eintreten, wenn Haupt- und Bürgschaftsschuld bestehen. Ist die Bürgschaft unwirksam und leistet der (vermeintliche) Bürge an den Gläubiger, kommt es nicht zum gesetzlichen Forderungsübergang. Aufgrund des unwirksamen Bürgschaftsvertrages ist der Gläubiger rechtsgrundlos bereichert, so dass der Bürge mit seiner Leistung lediglich einen Bereicherungsanspruch gegen den Gläubiger erwirbt.15 Ist die Bürgschaft zwar wirksam begründet, aber gegenstandslos, weil eine zu sichernde Forderung fehlt, kommt eine cessio legis bei Leistung des Bürgen an den Gläubiger ebenfalls nicht in Betracht. Eine Forderung, die nicht entstanden oder bereits wieder erloschen ist, kann nicht übergehen. Auch in diesem Fall fehlt der Leistung des Bürgen der Rechtsgrund, so dass der Gläubiger gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Rückgewähr verpflichtet ist.16 Unter den Voraussetzungen des § 776 BGB wird der Bürge von seiner Bürgenverpflichtung (teilweise) befreit. Gibt der Gläubiger eine mit der verbürgten Forderung verbundene Sicherheit oder ein Vorzugsrecht auf, verliert er seine Bürgschaftsforderung insoweit, als der Bürge aus dem aufgegebenen Recht nach § 774 BGB hätte Ersatz verlangen können. Diese Regelung sichert den Rückgriff des Bürgen gem. §§774, 412, 401 BGB und schützt ihn vor einer Erhöhung seines Haftungsrisikos durch den Gläubiger.