의무이행소송의 법적 성질과 소송물 및 판결효에 관한 검토 - 일본의 법제, 학설 및 판례의 검토와 그 시사점을 중심으로-

의무이행소송의 법적 성질이나 소송물 및 효력을 이해하기 위하여서는 먼저 항고소송 전체의 법적 성질이나 그 기능을 명확히 하여야 체계적인 이해가 가능하다고 생각되어 본 논문에서는 의무이행소송 이외의 항고소송의 법적 성질 등도 아울러 고찰하였다. 먼저 의무이행소송의 법적 성질에 대하여서는 이것이 형성소송인가 급부소송인가에 대하여 다툼이 있지만, 일본에 있어서 실무나 학설의 대부분은 형성소송설을 취하고 있다. 다음으로 형성소송의 소송물에 대하여 보자면, 형성소송의 대표 격인 취소소송의 소송물은 민사소송과는 달리 취소권이라는 권리가 실체법상 규정되어 있지 않기 때문에 학설상으로는 다양한 사고방식이 나타나 있지만, 취소소송의 소송물은 무효 등 확인소송과 마찬가지로 처분의 ‘위법성’ 내지 ‘위법성 일반’으로 보는 사고방식이 유력하다. 그렇다면 일본의 다수설처럼 의무이행소송을 형성소송으로 이해한다면 의무이행소송의 소송물은 형성요건으로서의 ‘부작위의 위법성’이 된다고 생각된다. 세 번째로, 판결의 효력 중 제3자효에 대하여서인데 일본의 경우에는 제3자효 규정과 제3자 재심 규정은 의무이행소송이나 의무이행소송에 대한 가처분 결정과 이의 취소 결정에도 준용하고 있지 않다. 이처럼 의무이행소송에 제3자효를 준용하고 있지 아니한 것은 제도의 운용에는 무리가 아니라 한계가 있다고 하면서, 의무이행판결(예방적 금지 판결도 포함)에도 제3자효를 인정할 수 있도록 법 개정을 해야 한다는 주장이 제기되고 있다. 아무튼, 우리의 2013년 법무부 개정안의 경우에는 무효 등 확인소송이나 부작위위법 확인소송은 물론 의무이행소송에도 취소소송의 제3자효 규정을 준용하고 있고 여기에 대한 집행정지는 물론 가처분에도 준용하고 있지만, 문제는 왜 가처분에 대하여서는 제3자효 규정만 준용하고 제3자 재심 규정은 준용하고 있지 않은지에 대하여 의문이 생기는데, 여기에 대하여 설득력 있게 논거를 제시한 문헌은 찾아보기 어렵다. 하지만 가처분에 대하여서도 취소소송상의 제3자효 규정과 함께 제3자 제심 규정도 준용하는 것이 타당해 보인다.