근로자파견 판단기준 및 방식의 개선에 관한 연구
A Study on Improvement of Criteria and Methods for Determining Whether a Contract on Temporary Placement of Workers Exists
양주열(법무법인 화우)
47권 3호, 27~62쪽
초록
파견법은 ‘고용시장의 유연성’을 달성하기 위한 수단으로서, 오직 ‘직접고용’만을 허용하고 있던 우리나라의 법 체계에 ‘간접고용’이 가능하도록 하는 도구로서의 기능을 수행하고자 만들어진 법률이다. 다만, 이러한 ‘간접고용’의 무제한적 허용은 그 자체로 근로자들에 대한 보호장치가 제한적이었던 국내 노동시장을 고려할 때 바람직하지 않았고, 이에 파견법에서는 파견근로자 보호의 목적에서 일정한규제를 함께 규정하는 방식으로 파견법이 제정되었다. 따라서 파견법 규정의 해석하고 적용함에 있어서는 ‘고용시장의 유연성 확보를 통한 인력 공급의 원활함 및 파견사업의 적정한 운영’과 ‘근로자파견에 따른 파견근로자의 근로조건의 확정 및 고용안정과 복지증진’이라는 파견법의 두 가지 목적을 함께 고려하여야 한다. 그러나 우리 법원은 파견법 규정의 적용에 있어 근로자 보호 측면만을 상대적으로 더 강조해왔던 것으로 보이고, 이는 형식적으로 도급계약을 체결한 경우에 있어 그 실질이 근로자파견에 해당하는지가 문제가 되는 소위 위장도급이 쟁점이 된 사안에서의 법원 판결, 특히 근로자파견의 실질 여부를 판단함에 있어 법원이 사용한 판단기준이나 판단방식을 보면 쉽게 확인할 수 있다. 먼저 법원이 근로자파견의 실질을 판단하기 위해 활용한 판단기준은 그 자체로 과도하게 추상적이거나 혹은 근로자파견의 실질을 갖추고 있는지 여부를 판단하는 것이 아니라 사실상 도급과 근로자파견의 징표를 비교하여그것이 어떤 법률관계에 더 가까운 것인지를 구분하는 방식에 불과하다. 법원이 사용한 판단방식 또한 몇가지 유형화 되어 있는 징표들을 종합적으로 판단하는 것으로서, 그 자체로 수범자인 일반 국민들에 대해 예견가능성과 회피가능성을 부여하지 못하고 있다. 파견법의 경우 단순히 민사상 법률관계에 따른 권리, 의무를 규정한 법령이 아니라 그 자체로 형사 처벌을 전제로 하는 형사법에 해당하므로, 이러한 파견법 규정 및 법원의 판단기준, 판단방식은 헌법상 죄형법정주의 및 명확성의 원칙을 위반한 것으로서 타당하다고 평가할 수 없다. 따라서 이제 적어도 법률관계의 실질이 근로자파견인지 여부를 판단함에 있어서는 근로자파견의개념을 명확하게 설정하고 그 개념에 따라 요건을 구체화 한 이후, 그 요건의 충족 여부를 심사하는 방식으로 판단이 이루어질 필요가 있다. 그리고 그 과정에서 사실상 도급의 징표나 요소에 해당하는 내용을 판단기준으로 삼지 않고, 근로자파견의 징표에 해당하는 요건 만을 그 판단기준으로 삼아 구체적인 법률관계의 실질을 심리해야 한다.
Abstract
As a means to achieve ‘flexibility of the employment market’, the Act on the Protection, ETC. of Temporary Agency Workers(the APTAW) was created to function as a tool to enable ‘indirect employment’ in Korea’s legal system, which only permitted ‘direct employment’. However, This unrestricted permit of ‘indirect employment’ was undesirable considering the domestic labor market in which protection devices for workers were limited, so the APTAW was enacted in such a way as to stipulate regulatory provisions for the protection of temporary agency workers. And for that reason, when interpreting and applying the provisions of the APTAW, we should consider the two purposes of the APTAW, which are ‘Smooth supply of manpower through securing flexibility in the employment market and proper operation of the dispatch business’ and ‘determination of working conditions and promotion of job security and welfare for dispatched workers following worker dispatch’. But our court has relatively emphasized only the worker protection aspect in the application of the provisions of the APTAW, and we can easily confirm this fact through the court ruling and the judgment criteria and method used by the court on the case which the substantiveness of temporary placement of workers was an issue (the so-called fake subcontracting case). The criteria used by the court to judge the substance of temporary placement of worker is excessively abstract, or it is just a way to compare the signs of subcontracting and temporary placement of workers to distinguish which is closer to, not to determine whether or not the substance of temporary placement of workers is in place. The method used by the court to judge is also only a comprehensive judgment of several types of signs, and it does not give predictability and avoidability to the public, who are perpetrators. The APTAW is not simply a statute that stipulates rights and obligations according to civil legal relationships, but it is a criminal law for the purpose of criminal punishment. Therefore, the provisions of the APTAW and thejudgment standards and methods of the court are not valid as they violate the constitutional principles of criminal justice and clarity. In conclusion, from now on, when determining the substance of the legal relationship is temporary placement of worker, first, the concept of temporary placement of worker must be clearly established, second, the requirements specified according to the concept, and then the method of examining whether or not the requirements are met should be used. And in the process, the contents corresponding to the signs or elements of the contract should not be used as a criterion for judgment, and only the criteria corresponding to the signs of temporary placement of worker should be used as the criterion to examine the substance of the specific legal relationship.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 법학