독일국제계약법에서의 사후적 법선택(준거법 변경)

우리 국제사법 제45조는 계약 준거법의 묵시적 선택 및 그 사후적 변경을 명문으로 인정하고 있다. 이 규정의 기본 틀 및 내용은 독일의 국제사법에 해당하는 민법시행법(EGBGB) 제27조와 매우 유사하다. 이 내용은 계약상 채무의 준거법에 관한 유럽공동체 협약. 「로마협약」을 미리 국내법화한 것이다. 또한, 우리 국제사법은 2001년 개정하면서 이 협약의 내용을 받아들인 것으로 평가된다. 본고는 한번 계약체결시에 준거법이 정해진 후에 당사자가 준거법을 변경할 때에 발생하는 해석론상의 문제점을 독일의 논의를 참고로 검토하고자 하는 것이다. 이 해석론상의 문제를 크게 둘로 나누어, 즉 성립요건(Ⅲ.)과 효력(Ⅳ.)으로 나누어 살펴보았다. 그 후 우리나라 국제사법에 어떠한 시사점이 있는지를 검토하였다(Ⅴ.). 그 전제로서 독일에서의 관련 법규와 사후적 법선택의 법적 성질 및 유형(Ⅱ.)에 대한 설명을 다루었다. 법선택의 성립, 특히 묵시적 법선택과 관련해서는 독일에서의 논의를 바탕으로 의사적 요소를 강조하였다. 그리고 준거법의 사후적 변경의 효력에 대해서는 원칙적으로 당사자 의사(해석)에 의하되, 장래효에 대한 약정이 없는 한 소급효의 의사로 해석해야 한다는 점을 밝혔다. 우리 국제사법 제45조 제3항은 그 단서에서 “계약체결 후 이루어진 준거법의 변경은 계약 방식의 유효 여부와 제3자의 권리에 영향을 미치지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 그러나 이에 대한 해석논의가 거의 없다는 상황하에서 계약의 방식 및 제3자와 관련해서 독일에서의 논의 및 그를 바탕으로 한 시론은 앞으로의 연구에 기초적인 자료로 역할할 수 있을 것으로 기대한다. 독일에서는 현재는 EGBGB 내의 계약채권의 국제사법 규정(본고의 주된 대상인 EGBGB 제27조포함)은 '계약채무의 준거법에 관한 유럽의회 및 이사회 규정(Verordnung(EG) Nr. 593/2008)으로 대체되어 시행되고 있다. 그러나 본고의 주제와 관련해서는 그 틀 및 기본적 내용에 있어서 로마 협약(그리고 이를 국내법화한 독일 EGBGB)과 크게 다르지 않으며, 그 내용도 본고에서는 함께 다루었다.