원고의 부대항소와 청구변경의 관계에 관한 연구
The Study on the Relationship Between Sub-Appeal of Plaintiff and the Modification of Claim
석현수(건국대학교)
28권 2호, 117~137쪽
초록
원고의 청구를 모두 인용한 제1심판결에 대하여 피고가 항소한 경우, 원고의 청구변경에 부대항소가 필요한지에 관하여 부대항소가 필요하다는 견해(이하 ‘부대항소 필요설’)와 필요 없다는 견해(이하 ‘부대항소 불요설’)가 대립한다. 부대항소 필요설을 따르면 피고의 항소가 각하되거나 취하된 경우, 부대항소의 종속성에 의하여 청구변경의 효력이 사라진다. 이 경우 원고는 자신의 의사와 무관하게 항소심에서 새 청구에 대한 심판을 받을 기회를 상실하고, 새 청구의 목적을 달성하기 위해서는 별소를 제기해야 한다. 반면 부대항소 불요설에 의하면 피고의 항소가 각하되거나 취하되더라도 청구변경의 효력에는 영향이 없어 항소심 법원은 변경된 새 청구를 사실상 제1심으로 심판하게 된다. 이러한 점에서 부대항소 불요설은 소송경제ㆍ분쟁의 1회적 해결ㆍ재판 불통일의 방지에 도움이 된다. 가분채권에 대한 묵시적 일부청구의 경우, 부대항소 필요설을 따르면 원고가 자신이 전부 승소한 제1심판결의 기판력으로 인하여 나머지 청구를 할 수 없는 불이익을 입을 우려가 있다. 반면 부대항소 불요설에 의하면 이러한 문제가 발생하지 않는다. 부대항소 필요설을 따르면 항소심에서 청구를 교환적으로 변경할 수 없다. 반면 부대항소 불요설을 따르면 항소심에서 청구의 교환적 변경이 가능하게 되어 분쟁의 탄력적이고 1회적인 해결에 도달할 수 있다. 부대항소 불요설은 필요설에 비하여 이론적으로도 더 간명하다. 부대항소 불요설을 따르면 부대항소가 항소인지 아닌지를 판단할 필요도 없고, 청구변경을 이와 별개의 제도인 부대항소로 의제할 필요도 없다. 이러한 점들을 고려할 때, 부대항소 불요설이 타당하다고 생각한다. A 청구와 B 청구가 단순병합된 소송의 제1심에서 A 청구는 전부 인용하고 B 청구는 일부라도 기각하는 판결이 선고된 경우, 이미 항소심으로 이심된 청구의 변경에 항소이익이 필요하다는 견해에 의하면 원고가 항소심에서 A 청구를 기초청구로 하는 청구변경을 하기 위해서는 비항소설에 따른 부대항소를 해야 한다. 반면 이미 항소심으로 이심된 청구의 변경에는 항소이익이 필요하지 않다는 견해를 따르면, 원고는 항소를 하여 청구를 변경할 수 있고, 항소를 하지 않더라도 피고의 항소가 있으면 부대항소를 수반하지 않는 통상의 청구변경을 할 수 있다.
Abstract
When the defendant appeals against the first trial decision that upheld all of the plaintiff’s claims, there are two conflicting theories: the theory that a sub-appeal is necessary to change the plaintiff’s claim (hereinafter referred to as ‘A theory’) and the theory that a sub-appeal is not necessary to change the plaintiff’s claim (hereinafter referred to as ‘B theory’). According to A theory, if the defendant’s appeal is dismissed or withdrawn, the effect of the modification of claim disappears due to the dependency of the sub-appeal. Therefore, the plaintiff must file a separate lawsuit. On the other hand, according to B theory, even if the defendant’s appeal is dismissed or withdrawn, the effect of modification of claim is not affected. In this respect, B theory is helpful for one-time resolution of disputes. In the case of an implied partial claim, according to A theory, there is a possibility that the plaintiff will be disadvantaged in not being able to make the remaining claim due to the effect of the first trial decision in which he or she wins the entire case. On the other hand, according to B theory, this problem does not occur. B theory is theoretically simpler than A theory. Following the B theory, there is no need to determine whether a sub-appeal is an appeal or not, and there is no need to consider the modification of claim as a sub-appeal. Considering these points, I think B theory is valid. In a case in which claim A and claim B are simply combined and a decision is made to cite all claim A and dismiss all or part of claim B in the first trial, according to the theory that interest of appeal is required for modification of claim that has already been transferred to the appellate trial, the plaintiff must sub-appeal in order to change claim A in the appellate trial. There is a theory that the appellant who has already filed an appeal does not have the interest of a sub-appeal, but I believe that in the above case, the plaintiff who has already filed an appeal is allowed to file a sub-appeal. On the other hand, according to the theory that interest of appeal is not necessary for modification of a claim that has already been transferred to the appellate court, the plaintiff can change the claim by appealing, and even if the plaintiff does not appeal, if the defendant appeals, the plaintiff can make an ordinary modification of claim that does not involve an sub-appeal.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 기타법학