제3자 보관 전자정보 탐색 시 피의자 참여권 보장에 관한 비판적 분석

대법원은 대상판결을 비롯한 최근의 일련의 판결을 통하여 제3자가 지배·관리하는 전자정보에 대한 압수·수색 시 보장되어야 하는 참여권의 주체 확정에 관한 개념적 기준을 흥미롭게 형성해 나가는 모습을 보여주고 있다. 대상판결에서 우리 대법원은 참여권의 섬세한 기본권 보호기능 보다는 참여권 보장의 요건의 객관화에 우선적인 초점을 맞추고 있다. 결국, 대상판결은 현재 전자정보매체를 위탁받아 점유하고 있다 임의제출한 자의 참여권만을 인정하여 해당 매체를 임시로 위탁한 소유자의 전자정보에 대한 사생활 비밀 등 기본권은 보호가치가 없다는 결론으로 치달아 버렸다. 이에 대항하여, 우리 학계에서는 개별 전자정보의 내용과 성격에 따라 보호책이 마련되어야 한다는 견해가 나타나고 있다. 즉, 대용량의 전자정보를 담고 있는 전자정보 매체나 계정을 압수·수색할 시 나타날 수 있는 사생활 비밀 및 기타 인격권 침해를 최소화하기 위해 전자정보별 처분을 강조하고 있는 것이다. 본고는 현행 형사소송법 제121조, 제123조, 제219조의 해석론, 즉 참여권의 주체가 누구인지에 대한 쟁점을 다루어야 할 필요가 있다고 본다. 즉, 대법원이 실정법의 접근법을 다소 도외시하고 안출한 피압수자 개념과 실정법상의 피의자 개념 간의 긴장을 다루었다. 이 부분은 참여권의 헌법상 근거와 관련된 논의와도 긴밀히 결부되어 있다. 나아가, 본고는 참여권에 두 가지 의미층위가 있다고 분석해 내고, 이를 바탕으로 절충적 결론을 제시하고자 노력했다. 즉, 참여권 개념은 객관적·일반적 보호책으로서의 성격과 개별적·선별적 보호책으로서의 의미를 동시에 지니고 있다고 본다. 결론적으로, 대법원이 제3자 보관 전자정보탐색 시 참여권 주체를 판단하기 위해 제시한 매력적인 개념적 기준인 ‘전속적 관리처분권’을 사생활 비밀 및 기타 인격권 보호를 강화하는 방향으로 해석하는 것이 문제해결의 열쇠라고 보고 있다.