도산법상 부인권 행사요건으로서 채무초과 요부 - 채권자취소권과의 비교를 통하여 -
‘Balance-Sheet Insolvency’ as a Condition for Exercising Avoidance Power
강준원(김･장 법률사무소)
106호, 1~32쪽
초록
모든 쌍무계약은 근본적으로 상호에 대한 대리인 문제를 안고 있으므로, 거래 기업 간에는 늘 상대방이 계약의 본지에 따르는 채무의 이행을 해줄 것인지에 관한 불확실성이 존재한다. 이 같은 채무불이행 위험은 사회적으로 바람직한 계약을 체결하는 데에 방해 요소가 되어 사회 최적보다 과소한 수준의 계약 성립을 야기하는데, 이는 일종의 시장실패이다. 민법은 채무자가 채권자를 해할 의사로 사해행위를 하는 경우, 개별 채권자가 이러한 사해행위를 취소할 수 있도록 ‘채권자취소권’을 인정한다. 다른 한편으로 채무자 회생 및 파산에 관한 법률은 채무자가 도산절차개시 전 총채권자의 이익에 반하는 행위를 하였을 때 관리인이나 파산관재인으로 하여금 이를 사후적으로 무효화시키도록 하는 ‘부인권’을 규정한다. 두 제도는 구체적인 요건과 효과에서는 세세한 차이가 있으나, 그 본질적인 내용과 취지를 같이한다. 특히 양자는 채무자의 채무불이행 위험을 감소시켜 사후적 불공정을 시정하고 사전적으로 사회 최적 수준의 계약 체결을 촉진한다는 점에서 동태적으로 효율적이다. 요컨대 양 제도는 경제학적으로 보았을 때에 공히 정당화될 수 있는바, 가능한 범위 내에서 양자의 정합성을 높여 운용하여야 한다. 그런데 판례는 두 제도를 달리 취급하고 있고, 특히 부인권에 대하여는 그 행사요건으로서 채무자의 채무초과 상태를 요구하지 않음으로써 부인권 제도의 효율성을 훼손시킨다. 부인권을 인정할 실익이 전혀 없는 자산초과 상태에서 부인권 행사를 긍정하는 것은 순전히 거래의 안전을 해쳐 불공정과 비효율을 발생시킬 뿐이다. 그러므로 이 같은 판례의 태도는 빠른 시일 내에 변경되거나, 입법을 통하여 수정되어야 한다.
Abstract
Because all bilateral contracts fundamentally have agency problem with each other, there is always uncertainty between trading entities about whether the other party will fulfill the obligations in accordance with the contract’s essence. This default risk is a kind of market failure. Korean Civil Law recognizes the ‘Creditor’s right of revocation (Revocation of fraudulent transfer)’ in which an individual creditor cancels such an act if the debtor commits an transfer that results in a default in the intention of harming the creditor. On the other hand, Korean Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act knows the ‘Avoidance power’ that ex post facto invalidates an legal action by the administrator/trustee when the debtor acts against the interests of the total creditors before the commencement of the rehabilitation or bankruptcy proceeding. The two differ in detail in their specific requirements and effects, but they share the same essential content and intent. In particular, the two systems are ‘dynamically efficient’ in that they reduce the default risk to correct ex-post unfairness and promote contracts to the optimum level of society in advance. In other words, they are economically desirable and should be operated consistently to the maximum extent possible. However, the Korean court deals with the above two systems differently for hard-to-accept reasons. It undermines the efficiency of the avoidance power by not requiring the debtor’s balance-sheet insolvency at the time of the transfer as a condition for exercising avoidance power. Acknowledging avoidance power to avoid the transfer when debtor’s asset exceeds its debt will only harm the safety of transactions, resulting in ex-post unfairness and ex-ante inefficiency.
- 발행기관:
- 법무부
- 분류:
- 상사법