경주마 딥 임팩트는 왜 게임 캐릭터가 될 수 없었는가? ― 물건, 특히 동물의 퍼블리시티권 ―

최근 출시한 우마무스메(ウマ娘)라는 게임은 실존하는 경주마를 의인화하여 등장시켜 경주마의 퍼블리시티권에 관한 논쟁이 촉발되었다. 퍼블리시티권과 저작권법 또는 상표법 등 관련 법제 간의 관계를 어떻게 이해해야 하는지, 퍼블리시티권의 법적 성질은 어떻게 이해해야 하는지, 퍼블리시티권자와 이용권자의 권리는 어떻게 조정해야 하는지 등이 문제된다. 퍼블리시티권 부정설과 긍정설이 대립하고, 긍정설은 다시 퍼블리시티권을 재산권으로 보는 견해와 인격권으로 보는 견해로 나뉜다. 실제 경주마의 게임에의 활용문제를 해결함에 있어 긍정설 중 재산권설이 타당한 이유는 다음과 같다: 부정설과 관련해서는 현행 지식재산법제로 문제를 해결할 수 있는지가 문제된다. 경주마 자체는 인간의 사상 또는 감정이 외부로 표현된 것이 아니기에 저작권법 상 저작물이 아니다. 경주마에 탄 기수의 실연권을 보호하는 방안은, 스포츠경기의 경우 저작권법 상 실연의 요건인 “예능적 표현성”을 인정하기 어렵고, 경마의 경우 이목이 기수보다는 경주마에 집중되며, 경주마와 기수 간 반드시 일대일 관계가 존재하는 것도 아니며, 이해관계자가 많아져 법률관계가 되려 복잡해질 수 있다는 문제가 있다. 상표등록에 따라 상표법으로 문제를 해결하는 방안도 있지만, 이 경우 권리보호를 위한 절차가 너무 번거로울 수 있을 뿐 아니라 과도하게 방어적인 상표등록관행을 권장할 바가 되지도 못한다. 인격권설과 관련하여 미국의 Motchenbacher 사건에서 제시 된 연상효과이론에 근거하여, 퍼블리시티권을 보호받는 방안을 고려해 볼 수 있다. 하지만 이 역시 기수를 문제에 끌어들여 저작권법 상 실연권에 따른 해결 방안과 문제점을 공유할 뿐 아니라, 경마의 경우 대중의 관심이 경주마에게 쏠리는 경향이 커 Motchenbacher 사건과는 사실관계가 상이함을 간과할 수 없다. 재산권설에 기초하여 어떻게 퍼블리시티권 법제를 운영해야 하는가. 저작권법, 상표법 등을 직접 적용하기는 곤란해도 손해액수의 산정이나 금지청구 규정등은 참고할 만하다. 하지만 흡인력 고갈의 문제, 표현의 자유문제 등 퍼블리시티권 고유의 특성을 소홀히해서는 안된다. 퍼블리시티권과 관련하여 별도의 입법을 하는 것이 최선이다. 실제 경주마의 게임에의 이용문제의 선례라고 할 수 있는 2004년 일본 최고재판소의 갤롭레이서(ギャロップレーサー) 판결에서는 명문의 법규범이 없음을 이유로 퍼블리시티권의 침해를 인정하지 않았다. 하지만 경주마 명칭 등의 무단 사용이 부당이득에 해당한다는 법적직관은 마주는 물론 게임 회사도 적극적으로 행동하지 못하게 하여 고아 작품(orphan's work)의 문제를 낳는다. 퍼블리시티권의 명문 입법이 필요하다: ① 권리를 주장하기 위한 절차법적인 요건은 간략해야 한다. ② 퍼블리시티권의 법적 성격을 명확히해야 한다. ③ 퍼블리시티권 침해와 관련하여 손해액 산정이 매우 어려운 문제라는 것을 인지하고 이에 대하여 학술적, 실무적, 입법적 차원에서 다양한 논의가 필요하다. ④ 퍼블리시티권과 표현의 자유는 충돌하기 마련인데, 한 쪽의 권리는 보호하고 다른 한 쪽의 권리는 방치하는 양극단에 빠지지 않게 주의해야 한다.