위법성조각사유의 전제사실의 착오에 관한 유기천 교수의 견해 연구 - 오상방위를 중심으로 -
Paul. K. Ryu’s View on Mistake about Factual Elements of Justification – Focused on Putative Defence –
안성조(제주대학교 법학전문대학원)
45호, 105~146쪽
초록
그동안 유기천 교수의 형법이론과 사상에 대한 다양한 세부주제가 다루어져 왔으나 형법이론학에서 가장 어렵고 중요한 주제라고 할 수 있는 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 대한 유 교수님의 견해는 어떠한 것이었는지에 대한 구명은 아직 없는 형편인 것으로 사료된다. 추측컨대 그러한 연구가 더디거나 없었던 이유는 무엇보다도 유 교수님의 대표저작인 ‘형법학’에 위전착에 대한 상세한 설명이 없고, 단편적인 설명들이 산재해 있어 통합적인 이해를 어렵게 만들며, 또한 이후 강구진 교수와의 공저인 ‘형법 케이스의 연구’에서는 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 대해 ‘형법학’의 입장과는 다른 견해를 취하고 있어 유기천 교수의 견해에 대한 명확한 이해에 상당한 곤란이 있기 때문일 것이다. 게다가 ‘전기’저작이라고 볼 수 있는 ‘형법학’에서 당대는 물론 현재 우리나라 학계의 지배적 관점에서 볼 때에도 상당히 독자적인 견해라고 볼 수 있는 ‘형법 제21조 제3항 적용설’을 취하고 있어서 이를 어떻게 해석하고 이론적으로 해명할 수 있을 것인지에 대한 답이 매우 난망해 보이기 때문이라고 볼 수 있을 것이다. 간단히 말해 ‘형법학’에서는 오상방위를 ‘사실의 착오’로 보는 견해를 취하면서도 그 법적 효과에 대해서는 ‘고의조각’이 아닌 제21조 제3항을 적용해 ‘완전한 면책’의 효과를 부여하는 입장을 취하고 있다는 점에서 상당히 이색적인 견해로 보인다. 또한 ‘후기’ 저작이라고 말할 수 있는 ‘연구’에서는 오상방위의 형법적 취급방식에 대해 ‘형법학’에서와 달리 이를 법률의 착오로 보는 ‘금지착오설’을 명시적으로 지지하고 있어서 과연 ‘금지착오설’이 유기천 교수님의 변경된 견해인지, 만일 그러하다면 왜 견해를 변경한 것인지 명확히 확인할 길이 없다는 점이 연구에 어려움을 가중시키고 있는 것이다. 이에 본고에서는 가급적 문헌을 통해 객관적으로 확인할 수 있는 사실들을 토대로 유기천 교수의 견해를 재구성해 보고자 하였다. 논의의 전반적인 구도는 다음과 같다. 우선 유 교수님이 오상방위를 제21조 제3항을 적용해 해결하고자 하는 취지는 커먼로상의 주관적 심사기준 법리(subjective test rule)를 수용한 것이라는 가정에 입각해서만 이해될 수 있다는 점을 입론할 것이다. 사실의 착오와 관련해 그러한 믿음이 진정하다면 행위자가 믿은 바대로 법적 효과를 발생시키는 것이 커먼로상의 주관적 심사기준 법리의 입장인바, 제21조 제3항은 바로 이와 같은 맥락에서 행위자가 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하여 주관적으로 정당방위의 요건에 오인이 있었다면 그에게 완전한 면책의 효과를 인정하는 것으로 이해할 수 있다는 것이 유기천 교수의 생각인 것이다. 다시 말해 여기서 ‘야간 기타 불안한 상태’는 통설의 해석론처럼 단지 적법행위의 기대가능성이 불가능한 상태를 지칭하는 것이 아니라 ‘사실의 착오’가 발생하는 전형적인 상황을 ‘예시’하고 있는 것으로 해석할 수 있다는 것이다. 행위자가 실제로는 존재하지 않는 정당화사정(justifying circumstance)이 있다고 믿었더라면 정당방위의 효과를 인정해 무죄의 항변을 인정하는 것이 커먼로의 주관적 심사기준 법리의 입장이며 이러한 관점에서 볼 때에만 유기천 교수의 견해에 대한 정합적 이해가 가능해진다는 점을 입론해 보았다.
Abstract
Although various detailed topics on Professor Ryu's criminal law theory and thought have been discussed, there is still no research on what Professor Ryu's views were on the mistake of about factual elements of justification in the theory of criminal law, which is one of the most difficult and important topics in criminal law. The reason for the retardedness or absence of such research is, among other things, that Professor Ryu's representative work, ‘Criminal Law’, does not have a detailed explanation of the concept, and fragmentary explanations are scattered, making it difficult to understand it in an integrated manner, and that his later co-authored work, ‘A Study of Criminal Law Cases’, with Professor Koojin Kang, takes a different view from that of ‘Criminal Law’ on the mistake of about factual elements of justification, making it difficult to clearly understand Professor Ryu's views. Moreover, it can be said that it is because ‘Criminal Law’, which can be considered as his ‘former’ work, takes a ‘theory of application of Article 21(3) of the Criminal Code’, which can be considered a fairly independent view from the dominant viewpoint of the legal academia in Korea at that time, and the answer to how to interpret and theoretically explain it appears to be very difficult. In short, it seems to be quite an exotic view such that it takes the view of regarding putative defence as a ‘mistake of fact’ in ‘Criminal Law’ but takes the position of applying Article 21(3) to give the effect of ‘complete excuse’ rather than ‘negating intention’ as for its legal effect. In addition, the ‘A Study of Criminal Law Cases’, which can be said to be his ‘later’ work, explicitly supports the ‘mistake of law theory’ that views putative defence as a mistake of law, unlike the ‘Criminal Law’, so there is no way to clearly confirm whether the ‘mistake of law theory’ is Professor Ryu's changed view, and if so, why he changed his view. Therefore, this paper attempts to reconstruct Professor Ryu's views based on facts that can be objectively verified through the relevant literature. The overall structure of the argument is as follows. I will begin by observing that Professor Ryu's theory of application of Article 21(3) to the mistake of factual elements of justification can only be understood on the assumption that it is an acceptance of the subjective test rule entrenched in Common Law doctrine. It is the position of the subjective test rule in the Common Law that in the case of a mistake of fact, an actor must then be judged against the mistaken facts as he believes them to be provided that such belief is genuine, and it is Professor Ryu's view that Article 21(3) can be understood in this context as granting complete excuse to an actor who was subjectively mistaken as to the requirements of self-defense because he was frightened, alarmed, excited, or panicked at night or in any other state of anxiety. In other words, ‘night or other restless state’ here does not merely refer to a state whee the expectation of lawful behavior is impossible as in the conventional interpretation, but can be interpreted as ‘exemplifying’ a typical situation in which a ‘mistake of fact’ occurs. It has been argued that Common Law's position on the subjective test rule is to recognize the defence of self-defense if the actor believed that there was a justifying circumstance that did not actually exist, and that Professor Ryu's view can be properly understood only from this perspective.
- 발행기관:
- 연세법학회
- 분류:
- 법학