행위능력과 의사능력 개념에 관한 재고찰 ― 독일민법과의 비교를 중심으로 ―

단독의 유효한 법률행위를 위해 일반적 효력요건으로써 행위능력과 의사능력을 요구한다. 우리민법은 행위능력에 관한 정의 규정 대신에 제한능력자에 관한 규정을 두고 있는데, 연령과 더불어 정신적 제약의 정도에 따라 구분하고 있다. 민법 제9조 및 제14조 등의 법문에 따르면 제한능력자란 미성년자와 정신적 제약을 가진 성년자를 의미하며, 제한능력자는 행위무능력자이다. 성년자의 행위능력 판단기준은 ‘정신적 제약’의 존부이며, 정신적 판단능력의 결여 또는 부족에 따라 피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인 등으로 구분된다. 동시에 의사능력이란 그동안의 판결례를 통해 “자신의 행위의 의미나 결과를 정상적인 인식력과 예기력을 바탕으로 합리적으로 판단할 수 있는 정신적 능력 내지는 지능”으로 정의하고 있다. 행위능력은 객관적 기준에 따라 즉, 정신적 판단능력 결여·부족과 가정법원의 성년･한정후견개시 심판을 받은 자의 경우 부정되는데, 의사능력 역시 정신적 판단능력에 대한 주관적 기준 즉, 구체적 상황에 따라 개별적으로 판단한다. 그렇다면 행위능력과 의사능력이 각각의 일반적 효력요건으로서 작용하는 것인지 또는 의사능력은 행위능력의 전제가 되는 역할을 하는 것인지에 의문이다. 독일민법 제104조 제2호의 “Geschäftsunfähigkeit(법률행위무능력)”이란 “정신활동의 병적 장애로 인하여 자유로운 의사결정을 할 수 없는 사람으로 그 상태가 일시적이지 않은 자”로, 그의 법률행위를 무효로 보고 있는데, 우리민법과 비교할 때 통상 행위능력으로 번역되고 있으며, 독일 법원은 정신적 능력을 구체적이고 개별적인 사안에 따라 법률행위의 유･무효를 가린다. 결국 독일민법의 법률행위능력은 우리민법의 행위능력에 상응하는 개념이면서, 동시에 의사능력에 대한 개념 역시 포함하고 있음을 알 수 있다. 우리민법 역시 제한능력자 규정에서 의사능력을 전제한 행위능력을 규정하고 있음을 알 수 있다. 결국 독일민법의 법률행위능력이란 우리민법에서 객관적 효력요건으로써의 행위능력, 주관적 효력요건으로서의 의사능력을 의미한다고 할 수 있다. 판례가 의사무능력에 의한 법률행위의 효과를 무효로 판단하는 것은 자유의지에 따른 이성적 판단을 요소로 하는 사적자치의 원칙을 그 근거로 삼고 있지만, 판례와 우리민법 역시 행위능력에 관한 개념 속에서 의사능력이 있음을 당연히 전제한 개념으로 파악하고 있음을 알 수 있다.