소송상 상계의 항변과 그 철회의 법적 효과 -대상판결: 대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결-

대상판결은 피고(건설회사)가 원고(건물주)를 상대로 제기한 공사대금 청구소송(선행소송)의 제1심에서 원고는 공사 하자에 관한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 소송상 상계의 예비적 항변을 하였다가 배척된 뒤, 선행소송 항소심 계속 중 위 상계항변의 자동채권과 동일한 채권에 기하여 하자보수에 갈음한 손해배상을 청구하는 별도의 소를 제기한 다음 선행소송 항소심에서 위 상계항변을 철회한 사안에서 그 별도로 제기한 후행의 소가 중복제소금지, 재소금지 등에 해당하는지 여부가 다뤄진 판결이다. 소송상 상계의 예비적 항변은 원고의 소구채권을 다투면서 만약 그것이 인정될 것을 대비해서 하는 방어방법의 일환으로 이용되는 것이다. 소송상 상계의 예비적 항변은 ① 기본적으로 항변으로서의 성질, 즉 소송상 방어방법으로서의 성질, ② 상계항변으로서의 성질, 즉 판결이유 중의 판단임에도 예외적으로 기판력이 인정되어 이로써 판결의 모순, 저촉의 문제가 발생할 수 있는 성질, 그리고 ③ 예비적 항변으로서의 성질, 즉 소구채권의 존재가 인정될 것을 정지조건으로 하여 상계권을 행사하고 이에 대한 판단을 구하는 항변으로서 그 조건의 성취 여부가 불명확하고 그 뒤 상급심에서 확정될 때까지 유동적이라는 성질 등이 혼재되어 있으므로, 이와 같은 성질들을 아울러 조화롭게 운용하는 것이 필요하다고 할 것이다. 이와 같이 여러 특수성을 가진 소송상 상계의 예비적 항변에 대해서는 그동안 학설과 판례들이 축적되어 있기는 하지만, 대상판결은 소송상 상계의 예비적 항변이 제1심에서 배척된 뒤 항소심에서 철회된 경우 이 철회가 그 상계항변의 자동채권을 소구채권으로 하는 후행소송에 미치는 영향에 관한 새로운 영역의 법리를 처음으로 설시한 데에 매우 큰 의미가 있다고 할 것이다. 특히 대상판결은 선행소송에서 소송상 상계의 예비적 항변이 항소심에서 철회된 경우 후행소송의 중복제소 해당 여부, 재소금지 해당 여부, 기판력 등에 관하여 일반론적인 법리를 정리하였다는 점에서는 매우 고무적이라고 할 것이다. 이번 대상판결이 앞으로 소송상 상계항변에 관한 좀 더 많은 논의가 활성화될 수 있는 계기가 되기를 바란다