자녀의 인도청구에서 직접강제의 허용 여부에 관한 소고(小考) - 자녀의 의사에 반하는 강제집행의 허용 여부를 중심으로 -
A Study on the Permissibility of Direct Enforcement in Claims for the Return of a Child - Focusing on the Permissibility of Enforcement Against the Child’s Will
김상용(중앙대 법학전문대학원)
26권 3호, 7~43쪽
초록
법원이 자녀의 인도를 명하는 심판을 하였으나 자녀가 인도를 거부하는 경우, 자녀에 대해서 직접강제를 할 수 있는지에 관하여는 찬반양론이 대립할 수 있다. 이 문제에는 부모의 친권, 자녀의 의사, 자녀의 복리 등 여러 가지 쟁점이 얽혀 있어서 어느 것을 기준으로 하여 판단하는가에 따라 상반된 결론이 나올 수 있다. 대법원 재판예규(유아인도를 명하는 재판의 집행절차. 재특 82-1)에 따르면 유아의 인도를 명하는 심판도 원칙적으로 직접강제가 가능하지만, 의사능력 있는 유아가 반대의 의사를 표시하는 때에는 집행불능으로 처리된다. 반면에 최근에 제정, 시행된 「헤이그 국제아동탈취협약에 따른 아동반환청구 사건의 집행에 관한 예규(재특 2024-1)」에 의하면 헤이그 국제아동탈취협약에 따른 아동반환청구 사건에서는더 이상 위 예규가 적용되지 않으므로, 구체적인 상황에 따라서는 자녀의 거부에도 불구하고 집행이 가능하게 되었다. 이로써 자녀가 인도집행을 거부하는 경우에 취할수 있는 법원의 태도는 이원화되었는데, 전자는 자녀의 의사와 인격에 중점을 둔 반면, 후자는 부모의 친권 내지 양육권에 초점을 맞춘 것으로 볼 수 있다. 물론 위의 두예규가 자녀의 복리라는 하나의 큰 틀에서 조화될 수 있는 가능성도 배제할 수는 없다. 그러나 현실에서는 자녀의 복리와 부모의 친권(양육권)을 모두 만족시키는 해결 책을 찾는 것이 어려울 때도 많다. 자녀의 인도청구사건에서 부모의 친권과 자녀의 복리가 충돌하는 상황이 발생한다면(전형적인 예는 친권자의 청구에 따라 법원이 자녀의 인도명령을 하였으나, 자녀가 현재의 거소에서 안정된 생활을 하고 있고, 친권 자에게 돌아가기를 거부하는 경우이다), 어떠한 기준에 따라 해결되어야 하는가는 어려운 문제이지만, 회피할 수 없는 문제이기도 하다. 이 논문에서는 자녀의 인도청 구를 둘러싼 자녀의 의사와 복리, 친권의 관계에 대하여 다음과 같이 정리하였다. 부모는 친권자로서 자녀의 거소를 지정할 수 있고, 자녀는 친권자가 지정한 거소 에서 거주하는 것이 원칙이다. 만약 자녀가 친권자가 지정한 거소 이외의 장소에서 거주한다면 친권자는 스스로 자녀를 데리고 올 수 있고, 그것이 가능하지 않다면 법원에 자녀의 인도를 청구할 수도 있다. 그러나 의사능력이 있는 자녀가 자신의 의사에 따라 친권자가 지정한 거소 이외의 장소에서 거주하면서 인도를 거부한다면, 친권의 실현은 장애에 부딪히게 된다. 이러한 경우에는 결국 자녀에 대한 직접강제를 통해서 자녀의 인도명령을 집행할 수밖에 없는데, 이것이 성공적으로 이루어진다면 부모의 친권행사는 관철될 수 있을 것이다. 그러나 자녀의 인도집행에 있어서는 감수성이 예민한 미성년자녀가 그 대상이므로, 그의 의사를 무시한 채 강제력을 사용 하여 친권자가 지정한 거소에 데리고 와서 그곳에서 거주하도록 강제하는 것은 또다른 문제의 시발점이 될 수 있다. 결국 이 지점에서 우리는 무엇이 자녀의 복리를 위한 해결책인가에 대하여 진지하게 묻지 않을 수 없다. 친권은 자녀의 복리실현을 위하여 국가로부터 인정된 부모의 권리이자 의무라는 점에 비추어 볼 때, 친권의 행사는 자녀의 복리라는 기준에 의해서 제한을 받을 수밖에 없다. 즉 친권은 자녀의 복리를 해치지 않는 한도 내에서만 행사되어야 한다는 내재적 한계에서 자유로울 수 없다. 이러한 관점에서 본다면 자녀의 의사에 반하는 강제집행의 허용 여부는 결국 그 집행이 자녀의 복리실현에 기여할수 있는가에 따라 결정되어야 할 것이다. 따라서 자녀가 친권자의 의사에 반하여 자신이 원하는 곳에서 거주한다고 해도 현재의 상태가 안정되어 있고, 자녀의 복리를 위태롭게 하지 않는다면, 그 의사에 반하는 강제집행은 허용되지 않는다고 보아야할 것이다(예를 들어 이혼 시 부가 친권자 및 양육자로 지정되었는데, 현재 자녀가 모와 함께 거주하면서 그 상태에 만족하고 있고 부에게 돌아가길 원하지 않는 경우). 이러한 경우에 자녀의 저항에도 불구하고 자녀를 무리하게 친권자에게 인도한다면, 이는 오히려 자녀의 복리를 위태롭게 하는 결과로 이어질 수 있기 때문이다. 그리고 이러한 결과는 부모에게 친권 내지 양육권이 인정되는 근본 취지 – 친권은 “자녀의 복리 실현을 위하여” 국가로부터 부모에게 부여된 의무이자 권리이다 - 에도 반하는 것이다. 자녀의 인도집행에 관한 이러한 원칙은 국내사건이든 국외사건이든 불문하고 동일하게 적용되어야 할 것이다. 국내에서 자녀를 인도하는 경우이든 국외로 자녀를 인도(반환)하는 경우이든 자녀의 복리가 그 중심에 있는 절대적 가치라는 점에는 변함이 없기 때문이다. 자녀는 부모의 친권행사의 단순한 객체가 될 수 없으며, 부모간의 다툼에서 희생 양이 되어서는 안 된다는 점을 기억할 필요가 있다.
Abstract
The legal issue of enforcing a court order for the return of a child when the child refuses to comply is not a straightforward matter. It involves a conflict of opinions, intertwining various factors such as parental authority, the child's will, and the child’s welfare. These factors can lead to different conclusions depending on which aspect is prioritized. Parents, as holders of parental authority, have the right to designate their child's residence, and it is generally expected that the child lives at the designated residence. If a child resides elsewhere against the parent's will, the parent can bring the child back themselves, or if that’s not possible, they may request a court order for the child’s return. However, if a child with the capacity to make their own decisions refuses to return and lives at a different location by choice, the enforcement of parental authority faces obstacles. In such cases, the only remaining option might be the direct enforcement of the court’s return order, which could ensure the exercise of parental authority. However, since the subject of this enforcement is a sensitive minor, forcing them to live at the designated residence against their will through coercion, which involves the use of threats or force, might lead to other issues. At this point, we must seriously consider what constitutes a solution in the child's best interest. Given that parental authority is a right and duty granted by the state for the realization of the child’s welfare, the exercise of this authority must be limited by the standard of the child’s welfare. That is, parental authority can only be exercised within limits that do not harm the child’s welfare. From this perspective, whether to permit coercive enforcement against the child’s will should ultimately depend on whether such enforcement contributes to the realization of the child’s welfare. Therefore, if a child is currently stable and their welfare is not at risk, even if they reside against the wishes of the parent, coercive enforcement against the child’s will should not be permitted. For example, in the case where a father is designated as the custodial parent after divorce, but the child is currently living happily with the mother and does not wish to return to the father, forcibly returning the child despite their resistance could endanger the child’s welfare. Such an outcome would contradict the fundamental purpose of recognizing parental authority and custody rights in the first place – that parental authority is a duty and right granted to parents by the state “for the realization of the child’s welfare.”
- 발행기관:
- 중앙법학회
- 분류:
- 법학