로마법상 전가문소권 － D.19.5를 중심으로 －
Actio praescriptis verbis in Roman Law: A Review on Its Development and Applications
이상훈(서울대학교 법학전문대학원)
65권 3호, 37~107쪽
초록
이 글은 로마법상 계약법정주의를 극복하기 위한 로마 법률가들의 학설법의 산물인 전가문소권(actio praescriptis verbis)에 관하여, 그 발전 과정을 살펴보고 전승되는 사료에 나타난 적용례를 검토해 보는 것을 목적으로 한다. 주지하듯이 로마법은 소권법체계를 택하고 있었다. 이는 당사자 간의 ‘합의’가 있더라도 소권을 부여받아야만 합의한 내용대로의 소구(訴求)나 손해배상 등의 권리구제가 가능함을 의미한다. 아울러 로마법은 계약유형 강제주의를 취하고 있었다. 이것이 소권법적으로 의미하는 바는 당사자들이 합의한 바가 전형계약에 속할 때 고시에 정해진 전형계약 소권이 부여된다는 것이다. 그러나 예나 지금이나 현실에서는 전형계약에 포섭되지 않는 다양한 거래유형 및 당사자 간의 합의가 행해지는데, 이것을 자신들의 소권법체계에서 어떻게 처리할지가 로마 법률가들이 당면한 문제였다. 전승되는 사료들을 살펴보면 전형계약 소권이 부여될 수 없는 사안들, 대체로 문답계약이 간과되거나, 전형계약에 부수된 약정의 이행 관련하여, 그리고 전형계약에 포섭되지 않는 신종 거래 사안들에서 법정관의 司法고권에 기초한 사실소권(actio in factum)이 부여되었다. 그 후에 이러한 거래유형들의 경우 단순히 ‘사실관계’의 존부 판단이 아니라 법리 판단이 문제 된다는 점이 주목되었고, 이러한 법리 판단과 관련한 사실관계를 방식서에 ‘전가문’으로 기재하게 되면서 ‘전가문 방식의 소권’, 즉 전가문소권이 만들어지게 된다. 전가문소권은 계약법정주의를 극복하기 위한 학설법의 산물이고, 고전기 후기 내지 동로마시대에 체계화가 이루어지기는 하나, 로마법대전에 전승되는 사료의 고전기성은 오늘날은 더 이상 다투어지지 않는다. 전가문소권의 발전 과정에서 주목할 점은 계약법을 고찰하는 관점이 종래에는 계약의 성립방식(즉 要物, 言成, 文記, 諾成)에 있었으나 점차 계약의 실질인 당사자들의 ‘합의’로 옮겨지고 있다는 점이다. 그 점에서 계약자유에 상당히 근접한 인상을 주는데, 그렇지만 D.19.5에 수록된 사료들은 모두 일방의 선이행(그것이 ‘주는 급부’로서 datum이든, 나아가 ‘하는 급부’로서 factum이든)이 전제된 사안을 다루고 있다는 점을 유의해야 한다. 즉 일방의 선이행 없이 순전히 ‘합의’만을 기초로 소권이 부여된 개소는 찾기 어렵고, 그것이 전형계약인 낙성계약에 해당하지 않는 한 합의가 구속력이 인정되기 위해서는 원칙적으로 ‘요물성(要物性)’ 내지 ‘천성(踐性)’이 요구되었다. 그리하여 로마법은 고전기가 지나면서도 당사자들의 합의만으로 법적 구속력이 인정되는 낙성계약을 4종(민법상 6종)에 한정시키는 태도를 고수하며, “무방식 약정은 채무를 발생시키지 않고 항변을 발생시킨다”(Ulp.D.2.14.7.4)는 입장이 유스티니아누스법에서도 재현된다. 로마 법률가들 역시 계약에는 당사자들 간의 ‘합의’가 내재한다는 점을 알고 있었고(Pedius-Ulp.D.2.14.1.3), 전형계약에 해당하지 않는 다양한 합의에 대한 법적 보호의 필요성을 인식하고 있었다. 이러한 입장에서 로마 법률가들이 법률관계의 본성(natura negotii)과 생활관계를 면밀히 고찰한 성과로서 전가문소권을 고안하고, 이른바 ‘무명요물계약’의 틀 안에서 신중하고 절제된 법운용을 해온 점은, 계약자유원칙이 지배하는 현행 민법에서도 일정한 시사점을 줄 수 있다.
Abstract
The purpose of this paper is to examine the development of the actio praescriptis verbis, a product of Roman jurisprudence to overcome the numerus clausus of their contract law, and to review its applications focusing on the legal sources in D.19.5. Roman law, as it is known, was consisted of law of actions. That is, even if there was an agreement between the parties, an actio was required to bring a civil lawsuit. However, because there were various types of transactions and agreements between parties that did not fall within the “nominate contracts,” it posed a serious problem for Roman jurists on how to deal with the so-called “innominate contracts” in the law of action. As a result of the review of legal sources, it was an actio in factum that initially applied in these cases. Later, it was realized that some types of transactions do not simply involve the decision of the existence of facts, but rather the decision of the legal issues. Thus, an actio praescriptis verbis was invented by inserting the facts related to these legal issues into the formula as a praescriptio. It is noteworthy that in the application of the actio praescriptis verbis, the perspective on contract law shifted from the mode of contract formation (re, verbis, litteris, consensu) to the substantive agreement of the parties. In this respect, it seems to have been quite close to freedom of contract, but the legal sources in D.19.5 dealt with the cases in which the performance had already been made by one party. It is difficult to find any cases in which an actio was conferred purely on the basis of an agreement without the performance of any party; either a datum or a factum was required for an agreement to be enforceable. As a result, classical Roman law limited the number of consensual contracts to only four types (emptio et venditio, locatio conductio, societas, and mandatum) and the principle of nuda pactio obligationem non parit (Ulp.D.2.14.7.4) was reproduced in Justinian’s law. Roman jurists recognized the importance of the agreement as a core of the contract (Pedius-Ulp. D.2.14.1.3) and the need for legal protection for various agreements that did not fall within the nominate contracts. For that reason, they invented and developed the actio praescriptis to overcome their rigid contractual scheme, but applied it carefully, taking into account the nature of contracts (natura negotii) and the realities of life. The way Roman jurists dealt with the law still has implications for our civil law which is governed by the modern principle of freedom of contract.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 법학