의료사고에서의 기회상실론에 대한 재고 -비교법적 검토를 중심으로-
Rethinking the Loss of Chance Theory in Medical Malpractice -Focusing on Comparative Perspective-
서종희(연세대학교 법학전문대학원)
25권 4호, 3~57쪽
초록
피해자에게 발생한 최종적인 결과(이익을 취득할 수 없는 것 또는 불이익이 발생한 것) 그 자체가 아니라 그 결과를 피할 수 있었던 가능성(기회, chance)을 상실한 것을 손해로 볼 것인지가 문제 되는 경우는 오래전부터 프랑스 등 다수의 국가에서 소위 ‘기회상실론’으로 논의가 계속되었다. 국내에서의 기회상실론에 기한 손해배상청구 사건은 의료사고와 관련하여 집중되고 있으며, 특히 의료사고에서 의사의 진료행위와 기회상실로 인한 손해의 발생(치료기회상실손해)과의 인과관계론과 밀접하게 연결되어 재평가되고 있다. 이는 가능성의 정도에 따라 비율적 또는 부분적 배상(proportional liability)을 인정하는 사고와도 이어진다. 개연성의 차이는 적으나 그 차이가 인과관계 증명의 성공 여부를 좌우할 수 있는 경우에 가해자는 모든 책임을 지든지 아니면 완전하게 면책된다. 그러나 그 개연성의 차이는 이러한 정반대의 결론을 정당화하지 못한다. 오히려 이는 심각한 평가모순을 발생시킨다. 이러한 모순을 해소시키기 위한 방안으로 우리나라의 경우에도 일부 국가처럼 기회상실론과 비율적 인과관계 또는 택일적 인과관계를 채택하여 비율적 배상을 도모해야 하는지에 대한 의문이 제기된다. 우리 판례는 민법 제393조, 과실상계규정의 유추, 위자료의 인정 등을 통해 사실상 인과관계의 원칙이 가져오는 전부 또는 전무(All or Nothing)의 리스크를 분배한다. 예컨대 우리는 인과관계를 인정한 후 손해배상액을 조정하기 위해 피해자측 과실이론이나 기왕증 감액 등의 법리를 활용한다. 그러나 인과관계가 인정되지 않은 경우에는 조정은 애당초 논리적으로 불가능하다. 이에 우리 또한 인과관계 증명의 어려움을 해결하기 위한 실체법적인 노력의 일환으로 택일적 인과관계 또는 기회상실론의 수용여부에 대한 진지한 고민이 필요하다.
Abstract
The question of whether the loss of the possibility (chance) of avoiding the outcome is to be regarded as damages, rather than the final outcome that has occurred to the victim, has long been debated in countries such as France. The debate continued in many countries with the so-called ‘loss of chance theory’. If the difference in probability is small, but the difference can make the difference between success and failure in proving causation, the perpetrator is either fully liable or completely disclaims liability. However, the difference in probability does not justify such diametrically opposed conclusions. Rather, it creates a serious evaluation contradiction. Given the difficulty of proving causation in many areas, the legal method of lowering the burden of proof or shifting the burden of proof has been explored in recent years. However, such methods cannot prevent the need for proportional or partial liability in that they are not free from criticism that they are unduly unfavourable to the perpetrator. Therefore, a substantive law approach to partial compensation should be explored, and the loss of chance theory and the methodology of selective causation as a partial causation theory are proposed.
- 발행기관:
- 대한의료법학회
- 분류:
- 법학