전통적인 법률행위적 행정행위 및 준법률행위적 행정행위 분류체계의 폐지에 관한 연구

Kormann에 의해 시작된 법률행위적/준법률행위적 행정행위 분류법은 W. Jellinek 교수의 결정적 비판으로 인해 이미 1930~40년대에 그 추종자가 없어 사망 판정을 받고 독일 문헌에서 자취를 감춘 이론임에도, 이를 인지하지 못한 일본의 미노베 교수가 미몽 속에서 1936년 이를 그대로 모방하여 교과서에 싣고, 이를 김도창 교수가 1956년 교과서에 그대로 답습함으로써 이후 일본과 한국학계에서 자가 발전된 이론이다. 그러나 이러한 분류법은 현재 일본의 유력한 행정법 교과서 등과 최고재판소의 판례에서 이미 극복이 된 이론이다. 우리나라는 Kormann과 미노베의 착각과 실수로 시작된 이 분류법을 계속 유지하고 있는 전 세계에서 유일한 국가이다. 사적자치의 원칙에 따라 대등한 당사자 간 의사의 합치를 통해 행해지는 민사상의 법률행위와 권력적 행위로서 우월한 지위에서 일방적으로 행해지는 행정행위는 그 성질이 완전히 다르므로 민법상 법률행위 개념을 행정행위로 전용할 수 없고, 행정행위에 ‘법률행위적’ 행정행위라는 표현을 쓸 수 없다. 민법에 의존해 행정법을 설명하는 19세기 말 행정법 태동기의 고찰 방법은 이미 극복되었다. 행정행위는 관할 공무원의 의사표시가 아니므로 그 하자는 관할 공무원의 의사표시의 하자가 아니라, 행정행위의 객관적 의미의 하자를 대상으로 판단해야 한다. 만약 행정행위를 관할 공무원의 의사표시로 보는 통설의 법률행위적 행정행위 개념이 옳다면, 행정행위의 하자를 논할 때도 중대명백성설에 따른 무효･취소를 논할 것이 아니라, 담당 공무원의 비진의표시･통정허위표시에 의한 무효, 착오･사기･강박에 의한 취소를 논해야 논리적이다. 따라서 현행 통설의 교과서 서술 방식은 논리모순이다. 특허와 허가의 구별은 Kormann과 미노베가 활약하던 입헌군주국의 국가주권주의 시대의 산물로써, 공익사업은 국가에 독점되어 있고 이의 허용(특허)은 국가의 은혜라는 사고에 바탕을 둔 것이다. 그러나 오늘날 국민주권주의 헌법하에서는 허가나 특허 모두 개인의 영업 자유에 속하여 이를 내용상 구분할 수 없다. 기존의 세세한 10가지 분류법은 그 구분이 매우 까다로운 데 반해 그 효용은 거의 없다. 국민과 공무원으로서는 행정행위의 규제 강도가 어느 정도인지가 중요할 뿐이고, 항고소송의 경우 판사와 당사자는 행정작용이 처분성(공권력 행사+법적 행위)을 띠어서 대상 적격이 있는지가 관심사이다. 전통적 분류법은 정작 이와는 무관한 분류법이다. 전통적 분류법은 민법상 의사표시의 관점에서 분류하고 있으므로 개시통제와 행정행위의 규율 내용에 따른 분류(명령적･형성적･확인적 행정행위)가 혼재되어 그 분류의 효용과는 동떨어져 있고 혼란만을 초래하고 있다. 따라서 전통적 분류법은 새롭게 ①개시통제에 따른 분류와 ②성질에 따른 분류로 재편하여 대체하는 것이 옳다고 생각된다.