민주주의와 군대: 위헌ㆍ위법적인 계엄선포와 군인 등의 명령과 복종

12·3 계엄시 류혁 법무부 감찰관처럼 법률전문가로서 현실적 상황인식, 법률적 판단에 의할 때 계엄선포는 위헌・위법하다고 확신하고, 관련된 상관의 명령을 분명히 거부하는 의사표시를 하고 그에 따라 행동하는 경우가 있었지만, 일반 군인이나 일선 경찰공무원 등에게 이와 같은 판단, 의사표시 및 행동을 요구하는 것은 쉽지 않을 수 있다. 고위급 지휘관이 아닌 현장 투입 군인 등은 류 전 감찰관과 비교했을 때 법률적 지식이 부족한 경우가 대부분일 것이다. 그리고 계엄 및 그에 따른 명령의 합헌성, 적법성을 현장의 급박한 상황에서는 따져 볼 시간적 여유도 없고, 판단을 위한 충분한 정보도 주어져 있지 않을 여지가 크다. 또한 우리나라 군대의 엄격한 상명하복 문화, 광범위하게 인정되는 항명죄, 상관모욕죄를 담고 있는 전근대적인 군형법, 이들을 지탱하는 평시 군사법원 제도가 현존하는 것 등을 고려했을 때 우리나라 군대에서 부하인 군인 등이 상관의 위법・부당한 명령에 대해 거부할 수 있는 환경은 제대로 조성되어 있다고 보기 어렵다. 이러한 사정은 일선의 경찰공무원, 경호처 공무원 등에게서도 유사하게 나타난다. 군인 등에게 명령이행 여부에 대한 합리적인 책임을 물을 수 있는 상태(정보, 시간 등)에서 위헌・위법적인 명령을 거부할 수 있는 권리를 제대로 인정하기 위해서는 군사기능 수행을 위해 필수적으로 존재하는 명령과 복종의 시스템을 합리적으로 설계하여 국가공무원법, 군인복무기본법 등 관련 법령에 그 기준을 최대한 구체적이고 명확하게 적시할 필요가 있다. 현행 국가공무원법은 명령 복종 의무만을 규정하고 있고 위법・부당한 명령에 대한 거부권 내지 이의제기권을 규정하지 않고 있다. 군인복무기본법은 명령 복종의무 외에 상관이 법규에 위반하는 명령을 할 수 없다는 규정이 있고, 군형법상 항명죄 규정도 명시적으로 ‘정당한 명령’에 대해서만 적용하고 있지만, 부하의 명령거부권이 명시되어 있지 않아 상관의 위법・부당, 나아가 인간존엄 침해적 명령을 거부하기에는 미약하다. 상관의 위법・부당한 명령에 대한 거부권을 직접 법령에 명시함으로써 부하가 그런 명령을 정당하게 거부할 수 있는 분위기를 조성해야 한다. 이러한 분위기를 제대로 확립하기 위해서는 부하의 상관 대상 범죄 중심의 전근대적인 군형법을 개정하여 상관이 군사상 위계를 이용하여 부하의 기본권, 인간존엄을 침해함으로써 군사기능을 저해하는 경우를 군형법에 범죄로 규정하여야 한다. 그리고 전근대적인 군형법, 상관의 지휘권, 위신, 체면을 중심으로 재판하는 관행이 절연될 수 없는 평시 군사법원도 1심까지 완전히 폐지되어야만 한다. 고위 지휘관이 아닌 현장에 투입된 군인 등은 상황을 판단할 수 있는 충분한 시간, 정보 등이 부족할 수 있다는 점도 ‘명령과 복종’ 관련 책임 설정시 고려되어야 한다. 예컨대, 부하가 위법한 명령을 따른 것이라는 인식(고의)이 있었거나, 또는 주어진 정황을 고려했을 때 객관적으로 보아 명백히 위법한 행위를 명령에 따라 행한 경우에 한해 처벌하도록 함으로써 명령과 복종의 조화로운 관계 설정을 추구하는 것이 바람직하다고 생각된다. 언급한 여러 가지 점들을 고려하여 군인 등의 명령과 복종의 영역에서 민주주의와 군대의 조화지점을 찾아야 한다.