하도급법상 부당특약과 사법상 효력

2013년 법개정을 통해 하도급법 제3조의4에서는 원사업자가 수급사업자의 이익을부당하게 침해하거나 제한하는 부당특약을 금지하고 있다. 동조를 위반하는 경우 공정거래위원회의 행정적 제재가 내려질 수 있고, 불법행위에 의한 손해배상의 청구가 가능하다. 하지만 동법상 부당특약에 대한 사법상 효력을 부인하는 규정이 없어 판례에 따르면법 제3조의4는 강행규정이 아니기 때문에, 당사자 간의 자발적인 합의가 있다면 법에서금지하는 행위를 할 수 있는 특약을 맺을 수 있고, 공정거래위원회가 행정적 제재를 내려도 민사상 계약은 여전히 유효하게 된다. 가맹사업법과 대규모유통업법도 사법상 효력을 부인하는 규정이 없기 때문에, 자발적인 합의에 의한 특약을 맺을 수 있고, 다만 대규모유통업법 판례에서 대법원은 자발적인지의 여부에 대하여 여러 요소를 고려하여 판단하여야 하고 그에 대한 입증책임은 대규모유통업자가 지도록 하였다. 그와 달리, 건설산업기본법은 제22조 제5항에서 현저히 불공정한 부당특약을 무효로하고 있고, 국가계약법은 부당한 특약을 무효로 하고 있다. 건설산업기본법은 현저한 불공정성 요건을 추가로 두고 있기 때문에, 그 입증책임의 정도가 더 높다고 할 수 있다. 국가계약법은 부당특약은 곧바로 무효이나, 부당한 특약인지의 여부는 여러 요소를 고려하여 따져보아야 한다. 제22대 국회에서 발의된 하도급법상 부당특약의 사법상 효력을 두려는 법안을 살펴보면 부당성 요건을 두고 있는 경우와 현저한 불공정성 요건을 추가한 경우가 있다. 공정거래위원회가 소관법률상 현저성 요건의 입증에서 있어서 행정소송에서 승소한 경우가 드물고, 하도급법의 유사입법례인 건설산업기본법의 경우 동법 제22조 제5항 이하각호에서는 본문의 현저한 불공정성 요건을 상당한 이유없이로 완화해두었다. 이를 참고할 때, 하도급법의 개정에 있어서도 현저한 불공정성 요건을 추가하는 것은 부당특약의사법상 효력을 부인하는 경우를 상당히 제한하게 될 것으로 보인다. 2025. 3. 13. 국회 본회의를 통과한 하도급법 개정안은 법 제3조의4 제3항을 신설하여, 동조 제2항에서 부당특약으로 간주하고 있는 행위 중 제1호 내지 제3호의 부당한특약은 무효라고 하고, 다만, 제4호에 해당하는 부당한 특약(시행령과 고시에서 정하는유형)은 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우에 한정하여 무효로 한다고 하였다. 후속작업으로 수급사업자의 실효적인 보호를 위해 부당특약의 법령과 고시의 유형을 재정비하는 것이 적절하다.