공모공동정범 형상에 대한 비판적 소고
Critical reflections on complicity
최성진(동의대학교)
33권 2호, 115~136쪽
초록
최근 대법원은 종래와 같이 공모공동정범이라는 용어를 사용하면서도 그 이론적 근거를 기능적 행위지배에 기대고 있어 과거의 공동의사주체설, 간접정범유사설에 비해 진일보 한 것으로 평가받고 있다. 그러나 대법원의 기능적 행위지배에 대한 이해는 본질적 기여가 인정되는 공모라면 공모공동정범이 성립가능하다는 입장으로, 주관적 요건인 공모가 입증되면 객관적 요건인 공동가공의 사실이 없더라도 공동정범이 성립할 수 있다는 데까지 나아가고 있다. 아울러 예정된 공모의 내용과는 관계가 없는 ‘별개의 범행’에 대해서도 공동정범의 성립을 긍정하는, 이른바 ‘파생적 공모공동정범’이라는 법형상까지 만들어 내고 있다. 이처럼 대법원의 공모공동정범 개념은 마치 공동정범의 일반적인 형태로도 볼 수 있을 정도로 확대되고 있다. 그러나 이러한 대법원의 논증은 실무상의 편의에 기인한 것으로서 기능적 행위지배이론에 대한 오용에서 비롯되었다고 본다. 기능적 행위지배는 대법원처럼 주관적 요건인 공모 개념의 수정에 활용되어서는 안되며 객관적 요건인 공동가공의 사실의 확장에 관계되는 개념이다. 아울러 예비단계의 기여에 대해 공동정범의 성립을 긍정하는 것도 기능적 행위지배이론에 비추어 볼 때 타당하지 않다. 따라서 공모단계에서만 관여하고 실행행위 분담이 없는 경우와 예비단계에서의 기여를 이유로 공동정범 성립을 긍정하는 것은 타당하지 않으며 이 단계에서의 가담형태에 따라 교사 내지 방조로 처벌해야 한다. 형사정책적인 관점에서의 우려는 형법 제34조 제2항을 적용함으로써 해결할 수 있다고 본다.
Abstract
1,960 / 5,000 Article 30 of the Penal Code states: "If two or more persons commit a crime jointly, each of them shall be punished for the full extent of the crime." It has long been disputed whether the meaning of "jointly" refers only to joint (execution) crimes or also includes conspiracy crimes. Originally, the concept of joint criminal enterprise was created in Japan in response to the need to punish organized crimes, such as kidnapping. The jurisprudence of the Korean Supreme Court has followed almost exactly the emergence and development of the Japanese concept of joint criminal enterprise and related theories. Recently, the Supreme Court has relied more heavily on functional behavioral control theory to promote a more politicized theoretical development than in the past, but this also comes with the limitation that it has not yet established concrete norms. In summary, most problematic cases in jurisprudence fall under the category of (conducting) joint crimes, so the concept of conspiracy to commit joint crimes is unnecessary. The criminal policy consideration that it is unjust to punish kidnapping as a doctrinal offense without punishing it as a regular offense is one of the main reasons for supporting the theory of joint criminal responsibility. However, under current law, doctrinal offenses are punished with the same punishment as regular offenses, so there is no criminal policy problem. Furthermore, Article 34(2) of the Criminal Code should be understood as a special provision applicable to cases of contributory offenses, so it cannot provide a criminal policy alternative to the conspiracy theory.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 기초법