의료형법 영역에서 도그마틱의 어려움 - 합목적성에서 기인한 모호성과 무체계성에 대한 비판적 관점 -

체계내재적 법이론은 도그마틱으로 문제를 바라보기 때문에 실정형법을 전제로 그 적용의 조건과 한계를 정해주는 역할을 한다. 도그마틱의 논쟁에서 실정법이라는 조건은 전제가 되고, 이 전제에 대해서 의문을 갖는 것은 금지되며 더 이상 문제삼을 수 없는 통제기준이다. 따라서 체계내재적 법익개념과 그에 따른 도그마틱은 실질적인 범죄가 어떤 것인지 또 그 실정법은 정당한지에 대한 정보는 제공해주지 못한다. 결국 형법 도그마틱이 정당하기 위한 전제는 실정법의 정당성이다. 하지만 실정형법이 언제나 정당한 것은 아니다. 의료법 영역에서 많은 법규정과 판례는 정당성에 의심을 받는 합목적성에 충실한 경우가 많이 있다. 이 글에서는 이러한 의심을 받는 법규정과 판례에 대하여 검토하였다. 우선 환자의 자기결정권이 그 용어가 주는 印象 때문에 적극적 권리로 오해되는 경우가 많지만, 원하지 않는 의료행위를 거부할 수 있는 소극적 권리이고 그 헌법적 근거는 인간으로서 지위를 유지시켜주는 ‘생명’과 ‘신체’에 대한 불가침권에서 도출된다. 하지만 헌법재판소와 대법원이 환자의 자기결정권을 신체의 자유에서 도출하면서 해석상 자기결정권을 행사할 수 있는 조건에 대하여 환자와 의사 모두에게 불확실성을 주고 법적 안정성을 해한다는 점을 논증하였다. 두 번째로 대법원은 의료행위를 “의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진료, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위”로 정의하고 있다. 판례의 의료행위 개념은 너무 추상적이어서 죄형법정원칙에 위배될 수 있으며, 사소한 위험만으로도 무면허의료행위로 처벌하게되면 비례성의 원칙, 특히 과잉금지의 원칙에도 위배될 수 있다. 현재의 의료행위 개념을 일괄적인 축소가 아니라, “의료인 아닌 자가 의료행위를 함으로써 발생할 수 있는 사람의 생명, 신체나 공중위생상의 위험을 방지”한다는 입법목적에 따라 축소해석할 수 있는 기준이 필요하다는 점을 검토하였다. 그 밖에도 응급의료법상 처벌규정의 체계적 문제와 약사법상 한약사의 지위와 관련되는 체계적 문제점도 함께 검토하였다.