합법성과 정당성의 여러 수준과 그 실천적 함의
Multiple Levels of Legality and Legitimacy and Their Practical Implications
이민열(한국방송통신대학교)
28권 2호, 45~103쪽
초록
합법성(legality)과 정당성(legitimacy)은 가장 낮은 수준에서부터 가장 높은 수준에 이르는 여러 수준으로 구성되는 복합적 개념이다. 이 점을 분명하게 이해하면 이 두 개념을 둘러싼 이론적 혼동을 해소하고 중요한 실천적 함의들을 도출할 수 있다. 가장 낮은 수준의 정당성은 법체계인 국가 자체에 적용되는 것이다. 이 정당성을 보유하면 국가는 구성원의 행위를 조정하고 지도하는 법이라는 사회적 사실을 창설할 정치도덕적 권위를 가진다. 가장 높은 수준의 정당성은 개별적인 행위와 제도에 대해 적용되는 것으로서, 통치기관이 법적 의무로 제시한 것이 관련된 수범자 모두가 준수해야 할 정치도덕적 의무인 경우 성립한다. 가장 높은 수준의 합법성은, 공정한 고지 원칙과 제도적 의사소통의 원칙이라는 두 제약 안에서 법적 의무가 진지한 수범 의무가 되는 경우에 달성된다. 즉 가장 높은 수준의 합법성은 정당성과 연결되어 있다. 이는 어떤 것을 법적 의무로 제시하면서도 동시에 그것이 정치도덕적 의무가 아니라고 말하는 것이 규범 주장으로서 수행적 모순을 범하기 때문이다. 존재론적으로 합법성은 단일수준의 것, 가장 높은 수준의 합법성만을 가리킨다. 그러나 인식론적·절차론적으로는 합법성은 여러 수준을 갖는다. 이 여러 수준은 공정한 고지 원칙과 제도적 의사소통의 원칙, 인식적 한계 극복의 요청 때문에 생겨난다. 낮은 수준의 합법성은, 행위자가 처한 인식론적·절차론적 위치에 적합한 진술과 행위의 맥락을 설정하지만, 결국 가장 높은 수준의 합법성에 의해 통제되어야 한다. 이때 낮은 수준의 합법성과 가장 높은 수준의 합법성의 괴리는 부당한 지연 없이 교정되어야 한다. 인간의 존엄성을 심각하게 침해하거나 합리적 의사소통의 제도적 기제를 중대하게 훼손하는 등 중대하고 명백한 위법성을 지닌 국가의 행위와 제도는 당사자가 처한 절차적 위치와 상관없이 법적 효력을 갖지 못한다. 다수준 해명은 여러 실천적 함의를 낳는다. 첫째, 준법 교육은 낮은 수준의 합법성이 가장 높은 합법성에 의해 규제되는 구조와, 가장 높은 수준의 합법성의 기초인 정당성의 핵심 내용에 대한 분명한 설명을 투명하게 포함해야 한다. 둘째, 인간의 존엄과 가치, 민주주의, 권력분립원칙, 무죄추정원칙 등 구성원의 기본적 지위와 제도적 의사소통의 기본 구조를 보장하는 원리는 최고수준의 정당성에 기초하여 파악되어야 하며, 법률에서 규정된 정의(定義)에 의해서도 또는 특정 시기 헌법재판소가 설시한 내용에 의해서도 완결적으로 고정되는 것이라고 이해해서는 안 된다. 셋째, 일반적 법규범이 위법하므로 이를 교정하여 달라는 진지한 청원은 법치국가에서 특별한 지위를 가지므로 그러한 청원에 대하여 실제로 심사와 결과통지가 이루어지도록 하는 제도의 구비가 헌법적으로 요구된다. 넷째, 다수준 해명은 구제절차의 합헌성을 검토하는 부당 지연 심사를 정교화한다. 헌법재판상 가처분 신청권은 위법성 교정의 부당한 지연을 막기 위해 꼭 필요한 권리이므로, 기본권으로서의 지위를 가진다. 일반적 법규범에 대하여 헌법소원심판의 청구기간이 적용되는 것 헌법불합치결정을 받은 법률의 조건 없는 잠정적용은 헌법에 어긋난다. 독일의 공무원 이의제기 제도(Remonstration)는 정당성과 합법성에 내재한 공무원의 법적 의무와 책임의 구조를 실정법적으로 실현한 것이므로 도입되어야만 한다.
Abstract
The concepts of legality and legitimacy are complex and multi-layered, encompassing various levels that range from the lowest to the highest. By recognizing this stratified structure, we can resolve longstanding theoretical confusions surrounding these terms and draw out their significant practical implications. At the lowest level, legitimacy pertains to the legal system as a whole ― that is, to the state itself. Possession of this form of legitimacy grants the state the political-moral authority to create the social fact of law, which serves to coordinate and guide the conduct of its members. At the highest level, legitimacy applies to individual acts and institutions: it obtains when a directive issued as a legal obligation by a governing authority also qualifies as a political-moral obligation that all relevant legal subjects are bound to follow. The highest level of legality is achieved when a legal obligation becomes a genuine obligation of compliance within the constraints of two principles: the principle of fair notice and the principle of institutional communication. In this sense, the highest level of legality is interconnected with legitimacy. This is because asserting something as a legal obligation while simultaneously denying that it constitutes a political-moral obligation involves a performative contradiction in normative terms. Ontologically, legality refers to a single level ― namely, the highest level. However, from an epistemic and procedural standpoint, legality has multiple levels. These different levels arise from the demands of fair notice, institutional communication, and the need to overcome epistemic limitations. Lower levels of legality establish the appropriate context of statements and actions relative to the epistemic and procedural position of the actor, but they must ultimately be governed by the highest level of legality. Any gap between lower and higher levels of legality must be corrected without undue delay. Acts and institutions of the state that result in grave violations of human dignity or serious distortions of institutional mechanisms for rational communication lack legal validity, regardless of the procedural position of the parties involved. This multi-level account yields several practical implications. First, legal education aimed at promoting law-abiding behavior must explicitly and transparently articulate the structure in which lower levels of legality are regulated by the highest level, and must clearly explain the core contents of the legitimacy that underpins the highest level of legality. Second, fundamental principles safeguarding human dignity and value, democracy, separation of powers, and the presumption of innocence, etc. ― principles that protect the basic status of individuals and the core structure of institutional communication ― must be understood as grounded in the highest level of legitimacy. They should not be regarded as conclusively fixed by statutory definitions or by decisions made by the constitutional court at particular historical junctures. Third, serious petitions claiming that a general legal norm is unlawful and requesting its correction hold special constitutional significance in a rule-of-law state. Thus, a system ensuring that such petitions are actually reviewed and responded to is constitutionally required. Fourth, the multi-level account refines constitutional review concerning the legitimacy of remedial procedures, particularly by sharpening scrutiny of undue delays. The right to request provisional relief in constitutional litigation is a fundamental right because it is essential to prevent unjustified delays in the correction of illegality. Consequently, the application of time limits to constitutional complaints against general laws or regulations, and the unconditional interim validity of unconstitutional norms following a decision of Constitutional Court, are incompatible with the Constitution. The German institution of Remonstration ― the right and duty of civil servants to formally object ― should be introduced, as it concretely realizes in positive law the legal duties and responsibilities internal to legitimacy and legality.
- 발행기관:
- 한국법철학회
- 분류:
- 법학