오스트리아 민법상 금지ㆍ제거청구권에 관한 연구 ― 최고재판소(OGH) 판례를 중심으로 ―
A Study on the Right to Injunction under Austrian General Civil Code ― Focusing on the Austrian Supreme Court’s Case ―
김가을(서울시립대학교)
35권 3호, 145~180쪽
초록
오스트리아 민법은 2021년 금지청구권을 명시적으로 규정하기 이전에도 학설과 판례를 통해 그 존재를 인정해왔다. 금지청구권은 인격권 등 절대권에서 파생되는 권리로서 먼저 상대방에게 금지의무가 존재하는지를 실체법상 법률관계를 통해 검토한다. 특히 인격권 외의 재산적 이익에 대한 금지청구권은 당사자 간의 특별결합관계(계약)의 해석을 통해 그 의무가 도출된다. 금지청구권은 침해 발생에 대한 염려만으로도 청구가 가능하지만, 그 남용을 방지하기 위해 ‘침해의 위험성’은 엄격하게 판단된다. 따라서 침해의 위험이 구체적이고 명백한 징후로 드러나야만 청구권이 성립한다. 다만 침해되는 법익의 가치가 높은 경우에는 단순한 가능성만으로도 청구의 정당성이 인정될 수 있다. 제거청구권은 원상회복 원칙과 관련된 권리로 이해되며, 유책성 여부를 둘러싼 학설 논쟁이 존재해왔다. 그러나 오스트리아 판례는 금지청구권과 제거청구권이 지향하는 법적 보호의 목적이 상이하다는 점을 들어, 금지청구권이 제거청구권을 포함하지 않는 것을 원칙으로 삼고 있다. 이에 따라 제거의 방식과 범위는 침해의 유형 및 중대성에 따라 개별적으로 판단된다. 단, 오스트리아 민법 제20조는 인격권에 대한 금지 및 제거청구권을 규정하면서 금지청구권이 제거청구권을 포함하는 형태로 입법되었다. 2013년 민법 개정 시안 제766조의2는 불법행위의 효과로서 금지 및 제거청구권을 명시하고 있다. 아직 손해가 현실적으로 발생하지 않은 상태에서 장래에 손해를 야기할 수 있는 위험한 행위만 존재하는 경우, 해당 행위 자체에 주목하는 행위불법론에 입각한 판단이 가능하다. 즉, 위법성 판단이 결과 발생 이전 단계에서 행위의 위험성과 불법성 여부에 중점을 두는 해석이 이루어질 수 있다. 그러나 금지청구권의 본질이 권리침해로 인한 손해 발생을 사전에 예방하는 데 있다는 점을 고려하면, 그 정당성은 단순히 행위 자체의 위법성 여부뿐만 아니라 결과 발생의 개연성, 특히 회복 불가능한 손해 발생 가능성이라는 요소(결과불법론)로도 이론적으로 충분히 뒷받침될 수 있다. 이처럼 금지청구권에 있어서 위법성 판단은 단일한 해석론으로 환원될 수 없으며, 행위 중심의 위법성과 결과 중심의 위험성 평가가 상호 보완적으로 작동하는 복합적 구조로 이해되어야 한다. 이러한 다층적 평가 방식은 오스트리아 최고재판소의 판례에서도 확인할 수 있다. 불법행위법은 개인의 사적 자치와 권리 보호를 조율하는 핵심적인 법 분야이며, 과실책임주의를 원칙으로 한다. 그러나 이 원칙은 현대 사회의 다양한 분쟁과 사고 유형을 반영하기에는 한계가 있다. 이에 따라 사전적 예방 기능을 목적으로 한 금지청구권의 내용과 이른바 ‘동적 체계’ 이론을 제시하는 오스트리아의 판례 및 입법은 이러한 변화에 대응하는 모델로서, 우리나라 민법 개정 논의에 중요한 시사점을 제공할 수 있을 것이다.
Abstract
Tort law serves as a fundamental area that balances individual private autonomy and the protection of rights. However, the traditional torts system based on the negligence principle has limitations in addressing the diverse types of disputes and accidents in modern society. In this regard, the Austrian jurisprudence and legislation, which present injunctive claim aimed at preventive functions and the so-called “dynamic system” theory, serve as models responding to such changes and are expected to provide important tips for discussions on civil law reform in Korea. Austrian civil law had recognized injunctive relief through legal doctrine and case law even before explicitly providing for it in 2021. Injunctive relief derives from absolute rights such as personality rights, and the existence of a prohibition duty owed by the counterpart is primarily determined through substantive legal relationships. In this context, injunctive relief for proprietary interests other than personality rights is derived through the interpretation of special legal relationships between the parties. Furthermore, while injunctive relief can be claimed based merely on the apprehension of infringement, the risk is strictly assessed to prevent abuse. Therefore, it can only be established when the risk of infringement reveals concrete and clear indications. However, when the value of the legal interest at stake is high, the claim may be justified based on mere possibility. Article 766-2 of the Korean Civil Code revision draft, which provides for injunctive and exclusion relief, contains interpretive ambiguities related to the concept of unlawful acts and the absence of fault requirements. The establishment of injunctive relief must consider both the unlawfulness of the act itself and the probability of resulting harm, which structurally connects with the “dynamic system theory” of Austrian jurisprudence. Additionally, the subsidiarily requirement for injunctive relief is limited to cases where recovery through damages alone is impossible, which maintains systematic consistency with Article 394 of the revision draft and is evaluated as a balanced reform that accommodates both preventive and corrective functions.
- 발행기관:
- 법학연구원
- 분류:
- 기타법학