독일 형법 제258조 처벌방해죄에 대한 비교법적인 고찰 - 보호법익 및 구성요건을 중심으로 -
A Comparative Study on Article 258 of the German Criminal Code : focusing on the Legal Interest and Elements of the Offense
이효진(성균관대학교)
37권 3호, 241~287쪽
초록
이 글을 통해 독일 형법 제258조 처벌방해죄의 보호법익과 구성요건에 대한 기본적인 법리를 토대로 본죄에 대응되는 것으로 평가되는 우리 형법 제151조 범인은닉죄에 대한 비교법적인 분석을 하고자 하였다. 특히 범인은닉죄의 구성요건과 관련하여, 자기은닉행위의 가벌성, ‘죄를 범한 자’의 의미, ‘은닉 또는 도피하게 하는 행위’의 의미, 주관적 구성요건 등의 쟁점을 검토하였다. 독일의 처벌방해죄가 형사사법제도를 보호한다는 다수설과 본죄가 국가의 형벌청구권이라는 실체법적 권리를 보호한다는 견해 등이 대립한다. 위 다수설은 처벌방해죄가 형사사법제도의 기능을 전반적으로 보호하는 것이 아니라 국가의 형벌청구권이 정당하게 인정되는 범위 내에서만 형사사법제도를 보호한다는 취지이다. 한편, 범인은닉죄의 보호법익에 대하여 본죄가 국가의 형사사법기능을 보호한다는 통설과 국가의 정당한 형벌청구권을 보호한다는 견해 등이 대립한다. 독일의 처벌방해죄가 성립하려면 행위자가 선행범죄(“위법행위”)로 인해 처벌 또는 보안처분을 받을 수 있는 타인을 위하여 처벌 또는 보안처분을 방해해야 한다. 처벌방해죄에 있어서 비호를 받는 타인이 진범이어야 한다는 점에 대해 이견이 없다. 다수설이 처벌방해죄가 형사사법제도의 정상적인 기능을 전반적으로 보호하는 것으로 보지 않는 이유는 처벌방해죄의 구성요건이 선행범죄가 객관적으로 존재하는 것을 전제로 하기 때문이다. 우리나라의 통설, 판례는 범인은닉죄의 객체를 진범에 국한하면 범인은닉죄의 보호법익인 국가의 형사사법기능이 훼손된다는 점 등을 근거로 범인은닉죄의 객체를 진범에 국한하지 않는다. 그러나, 죄형법정주의에 합당하도록 범죄의 구성요건을 먼저 확정한 다음에 그로부터 해당 범죄의 보호법익이 무엇인지를 고찰하는 순서가 타당할 것이다. 그런데, 범인은닉죄에서 말하는 “죄를 범한 자”에 실제 죄를 범하지 않은 자를 포함시키는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나는 해석이어서 죄형법정주의에 반하는 것으로 판단된다. 독일의 처벌방해죄의 구성요건과 마찬가지로 범인은닉죄의 “죄를 범한 자”는 범죄의 객관적인 존재를 전제로 하는 표현이므로 그 객체를 진범에 국한하는 것이 타당하다. 범인은닉죄의 객체를 진범에 국한하게 되면 범인은닉죄의 보호법익에 대한 재검토가 필요하게 된다. 즉, 독일의 처벌방해죄와 마찬가지로 범인은닉죄에 있어서도 국가의 정당한 형벌청구권이 존재하는 것을 전제로 하여 보호법익에 대해 고찰해야 한다. 범인은닉죄의 보호법익을 국가의 형사사법기능으로 보는 경우에도 국가의 형사사법기능 전반을 보호하는 것이 아니라 실제 범죄를 저지른 자를 처벌하여 형법을 실현하는 국가의 형사사법기능을 보호하는 것으로 제한적 해석을 가하거나, 소수설과 같이 범인은닉죄를 국가의 정당한 형벌청구권을 보호하는 범죄로 파악해야 할 것이다. 또한, 범인은닉죄의 주관적 구성요건인 고의는 미필적 고의로도 충분하다는 점에서, 수사가 개시되어 소추·재판단계에 이르면 대부분의 경우에 진범이 아닌 것으로 믿었다는 행위자의 주장은 배척되고 범인은닉죄의 미필적 고의가 인정될 것이다. 그럼에도 범인은닉죄의 보호법익과 구성요건을 위와 같이 제한적으로 해석하는 것이 국가의 형사사법기능에 심각한 위협을 초래할 염려가 있다면, 이는 범인은닉죄의 구성요건을 개정하는 방법으로 해결하는 것이 바람직하다.
Abstract
In German criminal law, the legal interest protected by the offense of obstruction of punishment under Section 258 of the German Criminal Code has been subject to scholarly debate. The dominant view maintains that this offense protects not the criminal justice system as a whole, but only insofar as the state’s right to punishment is legitimately recognized. An opposing position argues that the protected interest is the substantive right of the state to impose punishment. With regard to the offense of harboring a criminal in Korean law, scholarly opinions diverge between viewing the protected legal interest as the state’s criminal justice system and as the state’s legitimate right to punishment. For obstruction of punishment under German law, the offense requires that the perpetrator interfere, in whole or in part, with the punishment or security measure of another person who is punishable due to a prior unlawful act. There is no disagreement that the person being aided must be the actual offender. The reason why the dominant view does not interpret the offense as protecting the criminal justice system in its entirety is that the offense presupposes the objective existence of a prior offense. In Korean law, the prevailing view and case law extend the object of the harboring offense beyond the actual offender, on the grounds that limiting it would undermine the protected interest of the criminal justice function. However, from a logical standpoint, it is more consistent to first establish the statutory elements of the offense and then deduce its protected legal interest. Interpreting the statutory element of “a person who has committed a crime” to include someone who has not actually committed a crime goes beyond the ordinary meaning of the text and violates the principle of legality. If the harboring offense is confined to the actual offender, the dominant view that its protected legal interest is the the state’s criminal justice system requires re-examination. As in German law, the protected legal interest must be considered on the basis of the state’s legitimate right to punishment. Accordingly, even if one maintains that the harboring offense protects the criminal justice function, this protection should be restricted to the state’s function of realizing criminal law by punishing actual offenders, or alternatively, the offense should be understood as protecting the state’s substantive right to punishment.
- 발행기관:
- 법학연구원
- 분류:
- 법학