주거침입죄가 계속범인지 여부에 관한 소고
A Study on Whether Residential Burglary Constitutes a Continuing Offense
이효진(성균관대학교)
38권 2호, 319~362쪽
초록
우리 형법상 계속범의 개념을 어떻게 볼 것인가에 대해서는 다양한 견해가 존재하지만, 거의 대부분의 견해들은 주거침입죄를 계속범으로 분류한다. 그럼에도 불구하고 주거침입죄에서 말하는 ‘침입’행위의 해석과 관련하여 본죄를 계속범으로 보는 것이 타당한지에 대한 의문이 들어 이 글을 쓰게 되었다. 우선, 계속범의 개념에 대한 견해 중에서 구성요건적 행위 자체가 시간적으로 계속되어야 기수에 이를 수 있다는 견해를 취할 경우에는 주거침입죄를 계속범으로 볼 수 없다. 주거침입죄에서 말하는 ‘침입’의 의미와 기수시기에 관하여 전부침입설, 일부침입설 등의 대립이 있지만, 그 중 어느 견해에 의하더라도 주거침입죄의 구성요건적 행위인 ‘침입’행위 자체가 시간적 계속성을 필요로 한다거나, 그 정도에 미치지 않은 경우에는 주거침입죄의 미수에 해당한다는 결론에 이르지 않을 것이기 때문이다. 다음으로, 계속범은 범죄가 기수가 된 후에도 그 법익의 침해 상태가 계속되는 동안에 구성요건적 행위가 종료되지 아니하고 계속되는 것으로 평가되는 범죄라고 보는 견해에 따를 경우에는 주거침입죄가 기수에 이른 이후에 그 법익의 침해 상태가 계속되고 있는 동안 구성요건적 행위인 ‘침입’행위가 계속되는지를 기준으로 삼아야 한다. 그런데, 주거침입죄에서 말하는 침입의 의미는 주거의 외부에서 내부로 들어가는 행위 자체를 의미한다고 보는 것이 문언에 충실한 해석이다. 계속범의 경우에는 범죄가 종료된 때가 공소시효의 기산점이 되고, 범죄가 기수로 된 이후에도 범죄가 종료되기 전까지는 공범이 성립할 수 있다는 법률적 효과가 인정되는 것은 기수 이후에도 구성요건적 행위 자체가 계속되기 때문이다. 더 이상 구성요건적 행위 자체가 유지된다고 볼 수 없음에도 기수 시점과 다른 종료 시점을 인정하는 것은 구성요건의 정형성을 벗어나 해당 범죄의 가벌성을 부당하게 확대하는 것이 된다. 주거침입 이후에 주거 내에 계속 머무르는 행위를 별도로 처벌하지 않는 이유는 위와 같은 행위가 주거침입죄 또는 퇴거불응죄의 구성요건에 해당하지 않기 때문이다. 이는 주거침입죄가 계속범에 해당하는지 여부와는 무관한 문제이고, 불가벌적 사후행위의 영역에도 해당하지 않는다. 주거침입죄는 ‘침입’행위의 자연적 성질로 인하여 기수 이후에 행위자가 아무런 행위를 하지 않아도 행위자가 그 주거에서 퇴거하기 전까지는 기존의 위법 상태가 그대로 유지되거나 더 증가할 수밖에 없는 경우이다. 이러한 상황에서 단순히 타인의 주거에서 퇴거하지 않는 부작위에 대하여 침입이라는 작위에 의한 법익 침해와 동일한 정도의 행위불법을 인정하기 어렵다. 주거침입죄는 일정한 영역이나 구획의 밖에서 안으로 들어가는 행위를 처벌하는 범죄이므로 그러한 행위 자체가 종료된 시점에 기수 및 종료에 이르렀다고 보아야 할 것이다. 감금행위가 다른 범죄의 수단이 된 경우에는 그 죄수를 상상적 경합으로 보는 것과 달리, 주거침입행위가 다른 범죄의 수단이 된 경우에는 그 죄수를 실체적 경합으로 보는 것이 일반적인 견해이다. 이러한 차이가 발생하는 것은 주거침입죄의 경우에는 기수에 이른 이후에 더 이상 침입행위로 볼 수 있는 행위가 존재하지 않기 때문에 상상적 경합의 요건인 ‘행위의 동일성’이 충족되지 않기 때문이라고 할 것이다.
Abstract
While various opinions exist on how to view the concept of a continuing offense under Korean criminal law, the vast majority classify residential burglary as a continuing offense. Nevertheless, questions arise regarding whether it is appropriate to classify this offense as a continuing offense in relation to the interpretation of the ‘trespass’ act mentioned in residential burglary, prompting this article. First, if a continuing offense is defined as a crime where the constituent act itself must continue over time to reach completion, it is clear that residential burglary cannot be considered a continuing offense. Next, if a continuing offense is viewed as a crime where the constituent act is assessed as continuing even after the crime is completed, the criterion should be whether the constituent act of ‘intrusion’ continues while the state of infringement on the protected interest persists after the crime of residential intrusion is completed. However, the meaning of ‘intrusion’ in the crime of residential trespass, when interpreted strictly according to the text, refers to the act itself of entering from the exterior to the interior of the residence. The act of remaining inside the residence after the intrusion does not constitute a separate criminal offense and is therefore not punishable. The crime of residential trespass arises from the inherent nature of the ‘intrusion’ act itself. Once completed, the unlawful state persists or inevitably intensifies until the perpetrator departs the residence, even if the perpetrator takes no further action. It is difficult to recognize the same degree of illegality in the passive act of failing to leave another's residence as in the active act of intrusion. Since the crime of trespassing penalizes the act of entering a certain area or enclosure from the outside, the act itself should be considered completed and terminated at the point it ends.
- 발행기관:
- 법학연구소
- 분류:
- 기타법학