헌법과 민법의 관계 – 民事司法 체계에서 수상한 만남과 경솔한 이별에 관하여 –

대한민국헌법은 법률인 민법의 근거이자 상위규범이고 민법은 대한민국헌법에 저촉되지 않는 범위 내에서 효력을 가질 수 있다. 하지만 ‘효력의 우위’가 ‘적용의 우위’를 의미·담보하는 것은 아니다. 오히려 정치공동체의 윤곽 질서로서 헌법은 많은 영역을 개방해 놓고 헌법적 정책의 대표자로서 광범위한 입법형성권을 가진 국회를 앞세운 다음, 국회가 심의·의결한 결과물인 법률이 헌법에 대한 적용우위를 바탕으로 헌법의 추상성과 불명확성을 보충하고 헌법의 틈을 메울 수 있도록 하고 있다. 그 결과 법률은 원칙적으로 헌법의 제1차적 해석으로서 헌법을 실현하는 최우선적·수단적 규범이 된다. 이러한 점은 민사(民事)를 언급하면서도 구체적 규율 내용을 명시하지 않은 헌법의 태도와 “민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.”라고 명시한 민법 제1조를 통해서도 뒷받침된다. 본 글에서는 ‘민법에 대한 헌법의 효력우위’와 ‘헌법에 대한 민법의 적용우위’가 民事司法 體系에서 어떻게 관철되어야 하는지에 주목해서 대법원의 구체적 판단을 비판적으로 검토하고 헌법과 민법의 바람직한 관계 정립을 성찰하였다. 우선 서울YMCA를 피고로 한 손해배상 사건(대법원 2011.1.27. 선고 2009다1986 판결)에서 대법원은 (헌법상 기본권은 사법상의 일반원칙을 규정한 민법 제750조, 제751조 등의 내용을 형성하고 그 해석기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효력을 미치게 된다고 하면서도, 정작 해당 사건에서 민법 조항을 해석하는 기준으로 헌법 규정을 원용한 것이 아니라) 헌법을 민사 관계에서 문제 된 피고의 행위를 직접 평가 및 판단하는 기준으로 활용하여 해당 피고의 행위를 “헌법 제11조가 선언한 평등원칙에 비추어 용인될 수 없는 성차별적 처우”라고 판단한 잘못(민사 관계에 헌법을 직접 적용한 잘못)이 있고, 이러한 잘못을 가리기 위한 법률적 외피로 민법 제750조의 “위법행위”를 동원했다는 의구심을 갖도록 했다. 그리고 쌍용자동차 점거 파업을 진압하는 과정에서 입은 공물에 대한 피해를 전보하려는 사건(대법원 2022.11.30. 선고 2016다26662·26679·26686 판결)에서 (대)법원은 헌법에 기대어 민법의 적용 범위를 조정·통제하는 시도는커녕 헌법과 유리된 민법의 해석·적용에만 골몰함으로써 민법이 헌법을 구체화한 아주 많은 규범 중의 일부임을 간과하고 법체계 전반에 대한 신중한 고려 없이 민법의 무분별한 팽창 및 확대를 조장함으로써 헌법 질서와 헌법 질서의 구체적 형성에 제1차적 권한과 책임이 있는 입법권자인 국회의 권능을 폄훼했다는 비판을 유발했다. 민사적 분쟁에 심판권을 행사하며 개입하는 민사 법정의 법관을 매개해서 헌법과 민법이 만날 경우, 헌법은 (민사 관계에서 발생한 구체적 분쟁과 행위를 심사 대상으로 삼아서 이를 평가하거나 사인의 행위를 지도 및 조종하는 규범으로 활용되는 것이 아니라) 공권력주체인 국가기관(법관)의 행위(특히 ‘민법과 같은 민사 법률의 의미를 해석하고 밝혀 이를 구체적 민사 분쟁에 적용하는 심판 행위’)를 지도·조종·구속하는 최고규범으로 기능하고 또 그래야 한다. 그 결과 民事司法 체계에서 헌법은 민법에 대한 통제 규준으로서 또 민법을 매개해서 私法秩序에 영향을 미치게 되고, 그럼으로써 정치공동체의 최고규범인 헌법의 우위(특히 민법에 대한 헌법의 효력우위)도 헌법 구체화의 산물인 법률이 갖는 우선성(특히 헌법에 대한 민법의 적용우위)도 민사 영역에서 함께 관철할 수 있게 된다. 이러한 점은 ‘법률에 대한 헌법 우위’와 ‘헌법에 대한 법률 우선’을 징표하고 있는 법관을 겨냥한 재판규범인 헌법 제103조 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”와 “법률의 위헌여부 심판”을 헌법재판소의 관장 사항으로 명시한 헌법 제111조 제1항 제1호를 통해서도 뒷받침된다.