｢기속재량｣ 개념의 실체와 그 폐지에 관한 연구

우리나라에는 아직도 교과서나 논문에서 소위 ‘기속재량’ 개념을 긍정하는 소수의 학자가 있으며, 대법원도 최근까지 이 개념을 사용했다. 1910년 Laun 교수가 창안한 ‘기속재량’ 개념은 1875년 오스트리아 ｢행정법원 설립에 관한 법률｣ 제3조에서 행정법원 관할권의 예외로 규정된 ‘자유재량’이라는 광범위하고 불분명한 개념을 제한하기 위해, 이로부터 사법심사가 가능한 영역을 발굴하여 한데 묶어서 이를 기속재량이라고 명명한 것이다. 그런데 Laun 교수가 기속재량의 예로 들고 있는 것은, 실은 현대 행정법 이론에서의 불확정개념, 사실관계의 확정, 재량권의 남용, 전문가의 능력이 더 뛰어난 경우의 판단여지에 해당한다. 이러한 서로 다른 이질적 요소를 한 개념 아래 모두 모으고, ‘기속’과 ‘재량’이라는 정반대 개념을 한데 묶은 ‘기속재량’이라는 용어의 채택은 태생부터 그 한계를 가질 수밖에 없었다. 1875년 오스트리아 ｢행정법원 설립에 관한 법률｣과 달리 우리나라 ｢행정소송법｣제27조는 “행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다”라고 규정하여, 사법심사가 절대적으로 불가능한 ‘자유재량’ 개념이 허용될 수 없고, 이를 전제로 한 개념인 ‘기속재량’ 개념도 당연히 인정될 수 없다. Laun 교수가 기속재량 개념을 주장한 이후 독일이나 오스트리아에서 이를 수용한 학자는 존재하지 않는다. 즉 기속재량이라는 개념은 그 결함으로 인해 100여 년 전 Laun 교수 혼자만 주장한 개념이다. 이러한 사정을 알지 못하는 일본 학계가 100여 년 전 Laun의 기속재량 개념을 수입하고, 자가 발전하여 요건재량설(사시키설)과 효과재량설(미노베 3원칙)의 논쟁을 벌였으나, 오늘날에는 행정사건소송법 제30조에 근거하여 현재 일본에서도 독일과 마찬가지로 ‘자유재량’이나 ‘기속재량’이라는 개념은 더 이상 쓰이지 않고, 단순히 (행정)재량이라는 개념만이 쓰이고 있다. 한국의 기속재량 긍정론자들이 기속재량의 예로 들고 있는 판례들은 모두 기속인지 재량인지 불분명한 행위에 대한 것들이다. 그리고 이 판례 들은 실제로는 ｢기본권기준설｣을 따른 판례이다. 기속재량 긍정론자들은 기속인지 재량인지 불분명한 행위에 대해 ｢기본권기준설｣을 따른 일군의 판례들을, 기존의 ｢기속행위와 재량행위의 구분 기준｣의 문제로 다루지 않고, 100여 년 전 일본의 ‘기속재량’ 개념으로 포섭하고 있는 것이다. 기속행위와 재량행위의 구분 문제는 ｢기속행위원칙 및 형량결과명확성설｣로 해결하는 것이 옳다고 본다. 이제는 일본의 기속재량 개념의 끈질긴 망령으로부터 완전히 결별할 때이다.