"프리랜서 계약했는데 3일 만에 해고?" 사장님이 꼭 알아야 할 함정

"사장님, 저 내일부터 안 나와도 되는 건가요?"

치킨집을 운영하는 김 사장님은 얼마 전 주방 보조로 새로 뽑은 최 씨 때문에 골치가 아픕니다. 분명 면접 때는 뭐든 잘할 것처럼 이야기하더니, 막상 일을 시켜보니 손이 너무 느리고 실수도 잦았죠. 3일을 지켜본 김 사장님은 '이대로는 안 되겠다' 싶어 최 씨에게 말했습니다. "미안하지만, 우리 가게랑은 잘 안 맞는 것 같네. 내일부터는 나오지 말게."

김 사장님은 '프리랜서 용역 계약서'를 썼으니 문제없을 거라고 생각했습니다. 4대 보험도 안 들고, 급여도 3.3% 사업소득세만 떼고 주기로 했으니까요. 그런데 다음 날, 최 씨에게서 "이건 부당해고"라는 문자를 받고는 머리가 하얘졌습니다.

프리랜서 계약서만 쓰면 정말 언제든 자유롭게 계약을 끝낼 수 있는 걸까요? 많은 사장님이 오해하는 이 문제, 오늘 확실하게 짚어드리겠습니다.

01"프리랜서 계약서 썼는데, 왜 마음대로 해고하면 안 되나요?"

가장 큰 착각은 '계약서 제목'이 모든 걸 결정한다고 믿는 것입니다. 계약서에 '프리랜서 계약서'나 '업무 위탁 계약서'라고 적었더라도, 법은 그 이름보다 **실제로 어떻게 일했는지(실질)**를 훨씬 중요하게 봅니다.

만약 사장님이 최 씨에게 단순히 '주방 보조 업무'라는 결과물만 맡긴 게 아니라, ▲출퇴근 시간을 정해주고 ▲유니폼을 입게 하고 ▲휴식 시간이나 업무 순서까지 구체적으로 지시했다면 어떨까요? 이런 경우 법원은 최 씨를 독립적인 사업자인 프리랜서가 아니라, 사장님의 지휘·감독을 받는 **'근로기준법상 근로자'**로 볼 가능성이 매우 높습니다.

과거에 한 회사에서 퇴직금을 주지 않으려고 1년마다 서류상으로만 퇴사·입사를 반복시킨 사례가 있었습니다. 하지만 법원은 서류와 상관없이 실질적으로 계속 일했으므로 근로 기간을 전부 합산해서 퇴직금을 줘야 한다고 판단했습니다. 이처럼 계약의 형식보다는 실제 근로 관계의 내용이 핵심입니다.

일단 '근로자'로 인정되면, 사장님은 근로기준법의 적용을 받게 됩니다. 그리고 근로기준법은 '해고'를 매우 엄격하게 제한하고 있죠. "그냥 마음에 안 들어서", "기대보다 일을 못해서" 같은 이유만으로는 절대 직원을 해고할 수 없습니다.

02"우리 직원이 근로자인지, 프리랜서인지 어떻게 구분하나요?"

"아니, 그럼 대체 뭘 보고 근로자인지 프리랜서인지 판단하는 건가요?" 하고 궁금하실 겁니다. 법원에서 여러 가지 기준을 종합적으로 보지만, 사장님이 쉽게 판단하실 수 있도록 핵심 기준을 표로 정리해 드릴게요. 아래 표를 보면서 우리 가게 직원의 상황을 한번 체크해보세요.

※ 중요: 위 항목 중 하나만 해당된다고 바로 결정되는 것은 아닙니다. 법원은 여러 가지 사정을 종합적으로 고려해서 '사용자에게 종속되어 일했는가'를 핵심으로 판단합니다. 특히 세금 처리 방식(3.3%)은 회사 편의에 따라 정하는 경우가 많아 결정적인 기준으로 보지 않는 추세입니다.

03"만약 근로자로 인정되면, 어떤 일이 생기나요?"

만약 김 사장님의 주방 보조 최 씨가 근로자로 인정된다면, 김 사장님이 "내일부터 나오지 말라"고 한 것은 '해고'에 해당합니다. 그리고 이 해고가 정당한지 아닌지를 따져봐야 합니다.

근로기준법 제23조 제1항은 "사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다"고 명시하고 있습니다. 여기서 말하는 **'정당한 이유'**란, 사회 통념상 더 이상 고용 관계를 유지할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우를 말합니다.

예를 들어, 회삿돈을 횡령했거나, 장기간 무단결근을 하거나, 심각한 폭행을 저지르는 등 누가 봐도 납득할 만한 수준이어야 합니다.

판례를 보면, 단순히 과거 근무 태도가 좋지 않았다는 이유만으로 별다른 징계 없이 갑자기 가장 무거운 징계인 '해고'를 하는 것은 부당하다고 본 사례가 있습니다(서울고등법원 2017누46921). 하물며 고작 3일 일한 직원의 업무 능력이 미숙하다는 이유로 한 해고는 '정당한 이유'로 인정받기 매우 어렵습니다.

만약 이 해고가 '부당해고'로 결정되면 사장님은 다음과 같은 책임을 져야 합니다.

1. 원직복직: 해고한 직원을 원래 자리로 복귀시켜야 합니다.
2. 임금상당액 지급: 해고 기간 동안 일했다면 받을 수 있었던 임금 전액을 지급해야 합니다.

결국 '프리랜서인 줄 알았는데' 하는 안일한 생각으로 계약을 해지했다가, 몇 달 치 월급을 한꺼번에 물어주고 원치 않는 직원과 계속 일해야 하는 최악의 상황이 생길 수 있는 것이죠.

04"정당한 해고 사유라는 건 대체 뭔가요?"

그렇다면 업무 능력이 정말 떨어지는 직원은 어떻게 해야 할까요? 무조건 참고 같이 가야만 할까요? 그렇지는 않습니다. 업무 능력 부족도 해고 사유가 될 수는 있습니다. 하지만 그 과정이 매우 까다롭습니다.

한 판례에서는 '직무수행능력 부족'을 이유로 직위해제(업무에서 배제하는 조치)를 한 것이 부당하다고 판단했습니다. 그 이유로 ▲객관적인 평가 자료가 부족하고, ▲개선의 기회를 주지 않았다는 점을 들었습니다.

이를 해고에 적용해 보면, 사장님이 직원의 업무 능력 부족을 이유로 정당하게 해고하려면 최소한 다음과 같은 노력을 했다는 증거가 있어야 합니다.

• 객관적 평가: 해당 직원의 업무 성과가 다른 직원에 비해 현저히 낮다는 것을 보여주는 객관적인 자료 (예: 판매 실적, 생산량, 고객 불만 건수 등)
• 개선 기회 제공: 업무 능력이 부족하다는 점을 구체적으로 지적하고, 개선할 수 있도록 교육·훈련의 기회를 제공하거나 다른 업무로 배치 전환하는 등의 노력을 함
• 반복적인 경고: 개선의 기회를 줬음에도 불구하고 나아지지 않을 경우, 서면으로 여러 차례 경고하여 해고될 수 있음을 알림

이런 과정을 모두 거쳤음에도 불구하고 업무 능력이 개선될 여지가 전혀 보이지 않을 때, 비로소 해고의 정당성을 일부 인정받을 수 있습니다. 3일 만에 내린 성급한 판단과는 차원이 다른 문제죠.

05지금 사장님이 할 일: 4단계 실전 대처법

혹시 지금 김 사장님과 비슷한 고민에 빠져 계신가요? 그렇다면 섣불리 행동하기 전에 아래 4단계를 꼭 따라 해보세요.

1. 계약서와 실제 근무 형태부터 다시 보세요. 가장 먼저 할 일은 직원의 '근로자성'을 판단하는 것입니다. 위에 정리해드린 표를 보면서 계약서 내용과 실제 일하는 모습을 객관적으로 비교해보세요. 근로자에 가깝다고 판단된다면, 절대 함부로 '해고'라는 말을 꺼내서는 안 됩니다.

2. 섣불리 '그만두라'고 통보하지 마세요. 이미 마음이 떠났더라도 감정적으로 "내일부터 나오지 마"라고 말하는 것은 최악의 선택입니다. 이는 부당해고 분쟁의 빌미를 제공하는 것과 같습니다. 일단 대화를 통해 현재 업무에서 어떤 점이 어려운지, 개선할 부분은 무엇인지 이야기하는 시간을 가지세요.

3. 업무 능력 부족이 문제라면, 개선 기회와 명확한 피드백을 주세요. "실수가 잦다", "답답하다"처럼 추상적으로 말하지 마세요. "어제 소스 배합 비율을 세 번 틀렸는데, 레시피를 다시 한번 숙지해달라", "포장하는 데 평균 10분이 걸리는데, 5분 안으로 줄일 수 있도록 연습해보자" 와 같이 구체적인 사실을 바탕으로 피드백을 줘야 합니다. 그리고 이런 대화 내용을 날짜와 함께 기록해두는 것이 좋습니다.

4. 원만하게 계약을 끝내고 싶다면 '합의'를 시도하세요. 도저히 함께 가기 어렵다고 판단되면, 해고가 아닌 '권고사직'을 제안하는 방법이 있습니다. 이는 회사가 사직을 '권유'하고 근로자가 이를 '받아들여' 스스로 퇴사하는 형태입니다. 보통 약간의 위로금(예: 1개월 치 급여)을 지급하는 조건으로 합의하는 경우가 많습니다. 이때 가장 중요한 것은 **'자발적 의사에 의한 사직'**이라는 내용이 담긴 사직서를 반드시 서면으로 받아두는 것입니다.

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이 글은 사장님들의 이해를 돕기 위한 일반적인 정보를 담고 있으며, 개별적인 상황에 대한 법적 판단이나 자문을 대체할 수는 없습니다. 내 가게의 구체적인 상황이 법적으로 어떤 의미를 갖는지, 어떻게 대처하는 것이 가장 안전한지 궁금하다면 전문가와 직접 상담해보는 것이 가장 확실한 방법입니다. AskLaw에서 경험 많은 변호사·노무사에게 직접 자문을 구해보세요.