야간주거침입절도미수ㆍ야간주거침입절도ㆍ특수강도미수ㆍ강도강간

【피 고 인】 【상 고 인】 피고인【변 호 인】 변호사 박승서【원심판결】 대구고등법원 1984.9.27. 선고 84노946 판결【주 문】 상고를 기각한다. 상고후의 구금일수중 25일을 본형에 산입한다.【이 유】 상고이유를 본다. 국선변호인의 상고이유에 대하여,야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 행위의 단계에서 이미 형법 제330조에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것이라고 볼 것 이라고 함이 당원의 판례( 1970.4.28. 선고 70도507 판결)로서 변경의 필요를 느끼지 않는 바이므로 다른 견해에서 원심판결을 탓하는 소론은 받아들일 수 없다. 그리고 원심이 유지한 제 1 심판결은 그 판시 피고인이 저지른 여러 죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로서 죄질과 범정이 가장 무거운 그 판시 제 6의 강도강간죄에 정한 형에 경합범가중을 하고 있으므로 4사실에 대하여 소론과 같이 감경 면제하지 아니하였다 하더라도 판결결과에 영향이 없다. 논지는 이유없다. 피고인의 상고이유에 대하여, 이 사건에 있어서와 같이 10년 미만의 징역형의 선고를 받은 판결에 대하여는 형사소송법상 양형부당을 들어 적법한 상고이유로 삼을 수 없는 것이니 같은 취지로 돌아가는 논지는 받아들일 수 없다. 이에 상고를 기각하고, 미결구금일수중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주