상소권회복청구기각결정에대한재항고

【재항고인】 【원심결정】 수원지방법원 1984.11.30. 자 84로8 결정【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.【이 유】 재항고이유를 본다. 1. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 피고인인 재항고인이 검찰청에서 조사받을 때 그 주소를 주민등록지가 아닌 서울 강서구 방화동 562의 20으로 진술하여 그대로 조서에 기재가 되었는데 그 후 재항고인에 대하여 구약식으로 공소제기가 되었다가 판사의 직권으로 정식재판에 회부되어 심리하는 과정에서 위 주소에 대한 송달이 불능되었고 경찰서의 소재탐지결과 위 주소에 거주하지 않는 것으로 밝혀졌으며 수사기록에 편철된 주민등록상의 주소에 대한 송달 역시 이사간 곳 불명으로 불능이 되자 1심 법원은 공시송달의 방법으로 공판기일을 진행하여 판결을 선고하였고 항소기간도과로 그 판결이 확정된 사실을 인정한 후, 위 공시송달의 방법에 의한 송달은 적법한 것으로서 오히려 원래의 주소가 아닌 곳을 주소라고 진술하고 그 후 주민등록상의 주소까지 변경한 바 있는 재항고인으로서는 위 사건의 진행과정을 스스로 알아볼 의무가 있었으니 이를 해태하여 상소기간이 도과되는 것을 방치한 것은 재항고인에게 책임이 있었던 것이라고 판단하여 이 사건 상소권회복청구를 기각하였다. 2. 그러나 소송촉진등에 관한 특례법시행규칙 제18조 제3항에 의하면 공소장에 기재된 피고인의 주소가 특정되지 아니하거나 그 기재된 주소에 공소제기 당시 피고인이 거주하지 아니한 사실이 인정되는 때에는 재판장은 검사에게 상당한 기간을 정하여 그 주소를 보정할 것을 요구하여야 한다고 규정하고 있으므로, 피고인이 공소장에 기재된 주소에 공소제기 당시 거주하지 않음이 인정되는 이상 법원은 반드시 검사에게 그 주소의 보정을 요구하여야 하고 보정을 요구함이 없이 바로 공시송달을 명할 수는 없다고 할 것이며 그와 같은 공시송달은 부적법하다고 볼 수 밖에 없다. 한편 상소권회복청구는 상소할 수 있는 자가 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간을 도과한 경우에 허용되는 것인 바, 피고인이 공소제기 당시 거주하지 않은 주소를 검사에게 진술하여 공소장에 기재하게 한 잘못이 있다고 하여도 위 주소 외에 피고인의 전화번호를 알려 줌으로써 피고인의 소재확인이 가능한 방법을 취하여 두었다면 피고인에게의 송달불능이 오로지 피고인의 귀책사유로 말미암은 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 3. 이 사건 기록에 의하면 1심법원은 공소장에 기재된 재항고인의 주소에 공소장부본과 공판기일소환장을 송달하였으나 수취인불명이라 하여 불능이 되었고 강서경찰서장에게 소재탐지촉탁을 하였으나 위 주소지에는 재항고인이 통ㆍ반적부에 등재되어 있지 아니하고 아는 사람도 없어 소재를 알 수 없다는 내용의 회보가 있었으므로 공시송달을 명하여 공시송달의 방법으로 공판이 진행된 사실과 재항고인은 검찰조사당시 공소장기재 주소 외에 재항고인이 사용하는 전화번호를 검사에게 진술한 바 있는 사실이 인정된다. 위와 같은 사실관계에 의하면 재항고인은 공소제기당시 공소장에 기재된 주소에 거주하지 아니하였음이 뚜렷하다고 할 것이므로 1심법원으로서는 일단 검사에게 주소보정을 요구하였어야 함에도 불구하고 이에 이름이 없이 공시송달의 방법으로 송달을 명한 조치는 위법하다고 볼 수 밖에 없으며, 또 재항고인이 검사에게 진술한 전화번호에 의하여 재항고인의 소재확인이 가능하였다면 재항고인에게 위 송달불능에 대한 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다. 결국 원심결정에는 공시송달의 적법여부와 재항고인의 귀책여부에 관한 판단을 그릇친 위법이 있고논지는 이유있으므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.대법관 이일규(재판장) 이성렬 이회창