건설산업기본법 위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 1998. 1. 3.부터 ○○시 ○○구 ○○○로○○○번길 ○○-○○(○○동)에서 ‘△△건설(주)’라는 상호로 상하수도설비공사업을 수행하고 있는 전문건설업체로서, 피청구인은 2013. 5. 2. 국토교통부의 지시에 따라 전문건설업 실태조사를 실시하던 중 청구인이 「건설산업기본법」제10조에 의한 건설업 등록기준(자본금) 미달한 사유를 적발하고, 「건설산업기본법」제83조 제3호에 의하여 2013. 11. 6. 처분 사전통지 및 2014. 2. 25. 청문절차를 거쳐 2014. 4. 9. 청구인에게 영업정지 5개월(2014. 5. 2 ~ 2014. 10. 1.) 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 1999. 2. 22. ○○시 상수도 누수보수업체로 지정된 전문건설업체로서 2012. 8. 6. 주기적 신고 시에는 정상적 처리되었으나 4개월 후 일제조사 시에는 자본금 미달이라는 이유로 청문절차를 거친 후 최종적으로 영업정지 5개월 처분을 받았다. 2) 피청구인은 이 사건 처분을 함에 있어 법령을 잘못 해석하고 있다. 청구인은 2012. 8. 6. 피청구인에게 2012년도 재무제표 상의 결산신고에 단기대여금으로 부기 등재하여 적법성을 인정받았다. 그러나 실태조사표에 의하면 자본총계 428,347,308원 중 부실자산 349,664,896원, 실질자산 78,682,412원으로 인해 자본금 부족으로 등록기준 미달이라는 처분을 받게 되었다. 하지만 2013년 재무제표에 의하면 대여금 중 임차보증금 120,000,000원을 부기항목 변경만으로 조정이 가능했고 자본금 미달사유를 아주 쉽게 해소되었음을 알 수 있다. 3) 만약 피청구인이 이 사건과 관련하여 문제가 있다면 관련법령에 따라 행정계고나 예고만 있었더라도 사전에 충분한 조치가 가능한 사항임에도 2012년 전문건설업 실태조사 심사결과만을 바탕으로 이 사건 처분을 하는 것은 재량권을 남용한 것이다. 4) 「건설산업기본법 시행령」 제80조 제1항 별표6에 포함된 감경사유로 정상참작과 3년간 처분사실이 없는 경우 영업정지의 2분의 1 범위 내에서 감경할 수 있고, 유사한 사례의 인접 시·도에서는 3개월 범위 내외에서 행정처분을 하고 있음에 불구하고 5개월의 영업정지 처분을 하는 것은 비례성의 원칙에 위배된다. 5) 피청구인은 청구인이 2012년에는 26,050,825원의 적자임에도 2013년 15,360,888원의 흑자를 기록하는 등 회사의 성장을 위해 많은 노력을 하고 있음에도 종전 법령을 준수해야 한다는 주장을 되풀이 하면서 많은 영세건설업자를 힘들게 하고 있다. 법령에 의한 올바른 해석을 통해서 열심히 성장하려는 중소건설업자들에게 희망을 줄 수 있도록 피청구인의 이 사건 처분을 다시 판단하여 주기 바란다. 6) 2012년도에 보고된 재무제표는 2011. 1. 1.부터 2011. 12. 31.까지의 재무상태를 의미하는 것으로 보고 시 단기대여금으로 부기 등재하여 적법성을 인정받았고 단 1차례의 예고나 계고도 없었다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 2012년 재무제표의 결산기간을 언급하고 있어 부당하다. 7) 임차보증금은 청구외 ○○○으로부터 임차시 지급한 것으로 오래전부터 토지 509㎡과 건물 54㎡를 임차하여 사무실 부지 및 자재창고로 활용하고 있고 주변시세를 고려시 정정한 수준이고, 임대차계약도 등록된 중개업소를 통해 국세청에 신고한 거래이다, 다만 시기가 문제되는 것은 2012년 8월경 실시한 주기적 신고 시 행정계고를 하지 않았음에도 불구하고 시가를 초월한 부실자산이라 주장하는 것은 피청구인 스스로 재량권을 남용하고 있음을 인정하고 있다. 8) 2012년에 보고된 재무제표는 단기대여금 계정으로 2012년 8월 신고 시 등재하여 적법성을 인정받았고 같은 법 시행령에 일시적 등록기준 미달하는 사유는 예외규정에 해당함에 불구하고 별개의 사항이라 언급함은 부당하다. 9) 임차보증금은 청구외 ○○○의 자산이자 청구인의 자본으로 청구인은 이를 임차하여 연 3.8%의 이자를 부담하고 있어 부실자산이 아닌 겸업자산으로 실재성이 존재 한다 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 2012. 8. 6. 피청구인에게 2012년 재무제표 결산신고시 단기대여금으로 부기 등재하여 피청구인에게 적법성을 인정받았다고 하나 2012년 재무제표는 결산일인 2012. 12. 31. 이후 발급 가능한 것으로 이치에 맞지 않다. 2) 2013년 대여금 중 임차보증금 120,000,000원을 부기항목 변경만으로 조정이 가능하고 자본금 미달사유를 해소할 수 있다고 주장하나, 2013년 실태조사 심사대상인 2012년말 자본금은 이미 국세청에 신고·확정된 2012년도 재무제표를 심사한 것이다. 3) 2013년도 재무제표에 기장된 임차보증금 120,000,000원은 실태조사에서 제출받은 자료를 검토한 결과 건설업체 대표자 소유의 가설건축물(컨테이너)를 보증금 1,000,000원(월세 1,000,000원)으로 2012. 4. 6. 임대 계약한 사항으로 「건설업 관리규정」별지2 건설업체 기업진단지침 제21조에 따라 거래의 실제성이 없다고 보여 지며, 또한 임차보증금이 시가보다 과다한 부실자산이다. 4) 인접 시·도의 2011년부터 2012년 영업정지 3개월의 처분을 예로 들고 있으나, 「건설산업기본법 시행령」(시행 2012. 12. 2.)의 개정되기 이전 건설업 관리규정(감경사유 3건, 사유별 각 1개월)을 적용하던 사항이나 이 사건 처분은 2012년말 자본금 미달로 인한 처분이므로 개정된 법령(감경사유 2건, 사유별 각 1개월)을 적용한 사항이다. 5) 청구인이 피청구인에게 2012. 8. 3. 주기적 신고를 하여 정상처리된 사항은 2009. 7. 23부터 2012. 7. 22.까지 3년간 재무제표이며, 이 사건 처분의 원인이 된 2013년 전문건설업 실태조사 결과 2012년말 자본금 미달과는 별개의 사항이며, 건설업 등록을 한 자는 3년의 범위에서 대통령령으로 정하는 사항을 신고하게 되어 있어 예고나 계고의 대상이 아니다. 6) 「건설업체 기업진단지침」 제21조에 다르면 임차보증금은 임대차계약서, 금융자료, 확정일자 등으로 평가하여 실재성이 없다고 인정되는 경우 부실자산으로 처리하도록 규정하고 있어 금융증빙이 불비된 임차보증금은 부실자산이며, 임차보증금 사항은 2012년 재무제표에는 존재하지 않는 계정이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건설산업기본법】 제9조(건설업 등록 등) ④ 제1항에 따라 건설업을 등록한 자는 제10조에 따른 등록기준의 사항별로 3년의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지날 때마다 국토교통부장관에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사항을 신고하여야 한다. <개정 2013.3.23.> [전문개정 2011.5.24.] 제10조(건설업의 등록기준) 제9조제1항에 따른 건설업의 등록기준이 되는 다음 각 호의 사항 은 대통령령으로 정한다. 2. 자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다) 제83조(건설업의 등록말소 등) 국토교통부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당 하면 그 건설업자(제10호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설업자와 수급인을, 다시 하도 급한 경우에는 그 건설업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호의2, 제 3호의3, 제4호부터 제8호까지, 제8호의2, 제12호 또는 제13호에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다. <개정 2012.6.1, 2013.3.23> 3. 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우. 다만, 일시적으로 등록기 준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다. [전문개정 2011.5.24] 제84조(영업정지 등의 세부 처분기준) 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따라 영업정지처분을 하거나 과징금 부과처분을 하는 경우 또는 건설업 등록을 말소하거나 영업정지처분을 하는 경우에 그 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 건설업 등록말소 또는 영업정지의 기준, 영 업정지의 기간, 과징금의 금액, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [전문개정 2011.5.24] 제86조(청문) 국토교통부장관은 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따라 영업정지, 과징금 부과 또는 등록말소를 하려면 청문을 하여야 한다. 다만, 건설업자의 폐업으로 제83조제12호에 해 당하여 등록말소를 하려는 경우에는 청문을 하지 아니한다. <개정 2013.3.23> [전문개정 2011.5.24.] 【건설산업기본법 시행령】 제13조(건설업의 등록기준) ① 법 제10조에 따른 건설업의 등록기준은 다음 각 호와 같다. <개정 1999.8.6., 2001.8.25., 2002.9.18., 2005.5.7., 2005.11.25., 2007.12.28., 2008.2.29., 2011.11.1., 2013.3.23.> 1. 별표 2의 규정에 의한 기술능력·자본금(개인인 경우에는 건설업에 제공되는 자산의 평가액을 말한다. 이하 같다)·시설 및 장비를 갖출 것 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541263"></img> 제79조의2(일시적인 등록기준미달) 법 제83조제3호 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다 음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2003.8.21, 2005.5.7, 2006.3.29, 2011.11.1> 1. 제13조제1항제1호의 규정에 의한 기술능력에 해당하는 자의 사망ㆍ실종 또는 퇴직으로 인하여 등록기준에 미달되는 기간이 50일 이내인 경우 2. 「상법」 제542조의8제1항 단서의 적용대상법인이 최근 사업연도말 현재의 자산총액의 감소로 인하여 등록기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우 3. 제13조제1항제1호에 따른 자본금기준에 미달한 경우 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당 하는 경우 가. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 법원이 회생절차의 개시의 결정을 하고 그 절차가 진행 중인 경우 나. 회생계획의 수행에 지장이 없다고 인정되는 경우로서 해당 건설업체가 법원으로부터 회생절차의 종결 결정을 받고 회생계획을 수행 중인 경우 다. 「기업구조조정촉진법」에 따라 채권금융기관협의회가 채권금융기관공동관리절차의 개시의 의결을 하고 그 절차가 진행중인 경우 [본조신설 2002.9.18] 제80조(영업정지 또는 과징금부과기준등) ① 법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액은 별표 6과 같다. ② 국토교통부장관은 위반행위의 동기·내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 제1항에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다. 다만, 법 제82조제1항제3호, 제82조의2제1항 및 제2항에 해당하는 경우에는 감경하지 아니한다. <개정 2007.12.28, 2008.2.29, 2011.11.1, 2013.3.23> ③ 제2항에 따라 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액을 가중하는 경우 영업정지의 총 기간 또는 과징금의 총액은 법 제82조, 제82조의2 및 제83조에 따른 기간 및 금액을 초과할 수 없다. <신설 2007.12.28., 2011.11.1> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541259"></img> 1. 일반기준 다. 국토교통부장관은 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등 다음 사유를 고려하여 제2호의 개별기준에 따른 영업정지 및 과징금의 2분의 1 범위에서 그 기간이나 금액을 가중하거나 감경할 수 있다. 다만, 가중하는 경우에도 법 제82조 및 제83조에서 규정하고 있는 기준의 상한을 넘을 수 없으며, 감경하는 경우 영업정지 1개월 미만(과징금은 2천만원)으로 감경할 수 없고, 법 제38조의2를 위반한 경우에는 감경할 수 없다. 1) 감경 사유 가) 법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 경우 나) 최근 3년 이내에 제재(시정명령 및 과태료 부과는 제외한다)처분을 받은 사실이 없는 경우 3) 감경 또는 가중 사유에 해당하는 경우 각 사유마다 영업정지기간에서 1개월씩 감경 또는 가중(과징금의 경우 2천만원을 감경 또는 가중)한다. 2. 개별기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541261"></img> 【건설업 관리규정】 별지2 제19조(대여금 등의 평가) ① 「법인세법」상 특수관계자에 대한 가지급금 및 대여금은 부실자산으로 보며, 특수관계자가 아닌 자에 대한 대여금은 겸업자산으로 본다. 제21조(보증금의 평가) ①임차보증금은 임대차계약서, 금융자료, 확정일자, 임대인의 세무신고서 및 시가자료 등에 의하여 평가하며, 다음 각 호의 경우에는 부실자산으로 본다. 1. 거래의 실재성이 없다고 인정되는 경우 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 건설업체 상세조회, 사업자등록증, 실태조사 지시, 심사결과 알림, 청문실시 알림, 의견제출서, 청문결과 보고, 처리계획 보고, 행정처분 처리 알림, 행정처분 변경공고, 행정처분 공시송달 공고 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 1998. 1. 3.부터 ○○시 ○○○로○○○번길 ○○-○○(○○동)에서 △△건설(주)라는 상호의 전문건설업체로서, 피청구인의 전문건설업 실태조사에서 실질자본금 부족으로 등록기준에 미달됨이 적발되었다. 나) 피청구인은 2013. 11. 26. 청구인에게 심사결과를 알리고 소명자료를 요구하였고, 2014. 1. 16. 처분 사전통지를 하여, 2014. 1. 24. 대여금 등에 대한 의견을 받았다. 다) 청구인은 2014. 2. 25. 청문에 출석하여 이 사건 처분의 부당성을 주장하였고, 피청구인은 2014. 4. 1. 청구인에게 영업정지 5개월(2014. 4. 9. ~ 2014. 9. 8.) 처분을 하였으나 환부되어 2014. 4. 9. 처분통지가 도달되지 않음을 이유로 처분변경(2014. 5. 2. ~ 2014. 10. 1.) 하였고, 2014. 4. 10. 공시송달 하였다. 라) 피청구인의 실태조사는 2012년도 재무제표를 대상으로 한 것으로 2012. 8. 6.의 건설업체 주기적 신고(2009년, 2010년, 2011년)는 그 대상이 다르다. 마) 청구인의 업종은 상·하수도설비공사업으로 자본금을 200,000,000원 이상 갖추어야 하나, 2012년도 청구인의 재무제표에 자산총계는 495,898,598원, 부채 67,551,290원, 자본총계는 428,347,308원으로 되어 있다. 국토교부의 「전문건설업체 실태조사요령」에 의하면 현금은 자본총액의 1%를 초과하는 금액과 미수수익, 특수관계자에 대한 대여는 부실자산이며, 미수금은 부실징후자산으로 검증하도록 되어 있다. 피청구인의 청구인에 대한 실태조사표에 의하면 현금 및 현금등가물은 15,292,522원(현금 14,698,604원 + 예금 593,918원) 중 2,593,918원(등록기준 자본금의 1%에 해당하는 현금 2,000,000원, 예금 593,918)원을 제외한 12,698,604원과, 미수수익 21,547,418원이, 미수금 418,874원이, 특수관계자에 대한 단기대여금 315,000,000원이 실재성이 없는 부실자산으로 처리되어 실질자본금은 78,682,412원으로 되어 있으나, 현금 및 현금등가물 중 4,877,391원(자본총액의 1%인 현금 4,283,473원 + 예금 593,918원)을 제외한 10,415,131원이, 미수수익 21,547,418원이, 청구인이 단기대여금으로 주장하고 있으나 대여여부가 불분명한 315,000,000원의 합계인 346,962,549원이 부실자산이며, 미수금 418,874원은 부실징후자산으로 심사가 필요하므로 실질자본금은 최대 81,384,759원에 불과하여 피청구인의 실태조사와 같이 건설업 등록기준(자본금 200,000,000원)에 미달한다. 바) 청구인은 2012. 4. 6. 청구인의 대표 ○○○과 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○의 토지 509㎡(공시지가 547,000원/㎡)와 컨테이너 54㎡(존치 2014. 3. 27.)를 보증금 및 월세 각 1,000,000원에 임차계약을 맺었으며, 컨테이너의 존치기간은 2014. 3. 27.까지 이다. 사) 청구인은 2013. 9. 1. 청구인의 대표 ○○○과 위 부지 및 컨테이너를 보증금 120,000,000원으로 하는 임대차계약을 맺었으나, 이와 관련 금융증빙을 제출한 바 없으며, 청구외 ○○○은 위 보증금에 대하여 부동산임대업으로 1,363,726원의 부가가치세 40,911원을 신고하였다. 임차보증금은 2012 재무제표에는 존재하지 않는다. 2) 「건설산업기본법」제9조에 의하면 건설업을 하려는 자는 업종별로 국토교통부장관에게 등록하여야 하고, 제10조에 의하면 제9조 제1항에 따른 건설업의 등록기준 중에 자본금과 관련하여「건설산업기본법 시행령」제13조 제1항 제1호에 따른 [별표 2]에서 규정하고 있는 바, 상·하수도설비공사업의 경우 자본금 2억원 이상의 요건을 갖추어야 한다. 더불어,「건설산업기본법」제83조 제3호에 의하면 제10조에 따른 건설업의 등록 기준에 미달할 경우에는 등록을 말소 하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있고,「건설산업기본법 시행령」제80조 제1항 [별표6] 에 의하면 ‘법 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 경우’에 ‘영업정지 6개월’ 처분을 부과하게 되어 있으며, 같은 법 시행령 제80조 제2항에 의하면 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등을 고려하여 정상참작 필요 또는 최근 3년간의 제재처분이 없는 경우 사유마다 1개월씩 감경할 수 있다고 규정하고 있다. 「건설업 관리규정」 별지2 제19조에 특수관계자에 대한 가지급금 및 대여금은 부실자산으로 보며 임차보증금은 계약서, 금융자료 등에 의하여 평가하나 거래의 실재성이 없다고 인정되는 경우 부실자산으로 규정하고 있다. 3) 청구인은 주기적 신고에서 적법성을 인정받았고, 계고나 예고로 조정이 가능한 사항으로 타 시·도는 영업정지 3개월로 비례의 원칙에 어긋나며, 임차보증금은 부실자산이 아니며 주변시세와 적정한 겸업재산이므로, 영업정지 5개월 처분은 취소되어야 한다고 주장하고 있다. 청구인은 「건설산업기본법 시행령」제13조의 자본금 200,000,000원 이상을 갖추어야 할 함에도 불구하고, 2012년 재무제표에서 실질자본금이 최대 81,384,759원으로 확인되므로 등록기준(자본금)에 미달되며 일시적 미달사유에 해당하지 않는 점, 청구인은 2012. 8. 6.의 주기적 신고와의 연계를 주장하나 그 대상연도가 다르며 2012. 4. 6.의 임대차계약서는 특수관계자와 맺은 것으로 부실자산으로 보는 것이 타당한 점, 임대차보증금이 120,000,000원이라는 주장은 그 계약일이 2013. 9. 1.로서 이 사건 실태조사와는 연관이 없으며 그 조차 금융증빙을 제출하지 않은 점 등을 종합하면 피청구인이 「건설산업기본법 시행령」 제80조 제2항에 의하여 위반행위의 동기·내용 및 횟수를 고려, 1개월 감경하여 영업정지 5개월 처분한 것은 적법·타당하고, 이에 반하는 청구인의 주장은 이유 없다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.