건설산업기본법 위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○길 ○○-○ 소재에서 시스템냉난방의 관급 및 기계설비업 등을 운영하는 전문건설업체(대표이사 ○○○)로, 청구인 소속의 기술자격자 청구외 금○○이 2012. 6. 31. 퇴사하여 기술자격자 청구외 조○○을 2013. 2. 1. 채용하였으나, 피청구인이 2013. 5.경 실시한 전문건설업 실태조사에서 청구인이 「건설산업기본법」 제10조(건설업의 등록기준)를 위반하였다는 이유로 같은 법 제 83조제1호에 따라 2014. 8. 22. 영업정지 4개월 처분(이하 ‘이 사건 처분‘이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 「건설산업기본법」 상 기계설비업은 기술자 채용을 필수로 하고 있는데 실질적으로 청구인의 시스템난방설치업은 일반건설과 달리 본사에서 나온 배관을 냉·난방기기에서 실외기에 연결만하는 단순공사로 숙련공이 필요하지 기술자격자가 필요한 전문건설업이 아닌데도 불구하고 자격자를 상시 채용하여야 하는 업종에 포함되어야 하는지에 대한 의문이 제기되어 협회차원에서도 심도 있게 논의가 이루어지고 있는 실정이다. 2) 청구인은 2010년부터 2년간 적자가 누적되었다가 조금씩 일의 물량이 늘어나는 과정에서 금○○이 회사를 그만둔다고 하여 퇴직 수리를 할 수밖에 없었고, 새로운 기술자를 50일 이내에 채용하여야 한다는 법 규정을 몰라 기술자채용시기를 놓쳤으나 나중에 이를 발견하여 즉시 채용하였다. 3)청구인은 「건설산업기본법」 위반을 이유로 최근 3년 동안 시정명령이나 과태료, 특히 산재사고 한건도 없는 회사인데 기술자 채용기간 위반을 이유로 이 사건 처분한 것은 청구인에게 너무 가혹하다. 사회 전반적으로 경제가 어려워서 하루하루를 어렵게 넘기고 있는 현실에서 단 한 번의 채용기간위반으로 이 사건 처분 한다면 폐업하라는 것과 같은 것이고, 청구인의 회사에서 생계를 해결하고 있는 직원들과 그 가족들의 시름을 덜어줄 수 있도록 이 사건 처분의 취소 또는 그동안의 법규준수 여부 등을 감안하여 1/2 범위 내에서 감경해주시기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 기계설비공사업의 업무내용은 건축물 플랜트 기타 공작물에 급배수·위생·냉난방·공기조화·기계기구·배관설비 등을 조립 설치하는 공사라고 기재되어 있으므로 청구인이 실질적으로 하는 시스템난방설치업은 위 업무 내용에 포함되는 일이므로 전문건설업에 해당되고 「건설산업기본법」 적용은 당연하다. 2) 「건설산업기본법」 제83조제3호에 의하면 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다고 명시되어 있으며, 금○○이 2012. 7. 1.에 퇴직하고 조○○이 그 뒤를 이어 2013. 2. 1.에 고용되어 그 공백 기간이 7개월로써 기술인력 공백 기간이 50일 이내로 규정한 「건설산업기본법」 제83조제3호를 위반한 것은 명백한 만큼 이 사건 처분에는 어떠한 위법도 없다고 할 것이고, 6개월 영업정지 처분 중 2개월 감경하여 이 사건 처분한 것은 적법·타당하므로 청구인의 주장은 이유 없으므로 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건설산업기본법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. ~ 3. (생 략) 4. "건설공사"란 토목공사, 건축공사, 산업설비공사, 조경공사, 환경시설공사, 그 밖에 명칭에 관계없이 시설물을 설치·유지·보수하는공사(시설물을 설치하기 위한 부지조성공사를 포함한다) 및 기계설비나 그 밖의 구조물의 설치 및 해체공사 등을 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 공사는 포함하지 아니한다. 가. 「전기공사업법」에 따른 전기공사 나. 「정보통신공사업법」에 따른 정보통신공사 다. 「소방시설공사업법」에 따른 소방시설공사 라. 「문화재 수리 등에 관한 법률」에 따른 문화재 수리공사 5. ~ 14. (생 략) 15. "건설기술자"란 관계 법령에 따라 건설공사에 관한 기술이나 기능을 가졌다고 인정된 사람을 말한다. [전문개정 2011.5.24.] 제8조(건설업의 종류) ① 건설업의 종류는 종합공사를 시공하는 업종과 전문공사를 시공하는 업종으로 한다. ② 건설업의 구체적인 종류 및 업무범위 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. [전문개정 2011.5.24.] 제9조(건설업 등록 등) ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다. <개정 2013.3.23.> ② ~ ④ (생 략) 제10조(건설업의 등록기준) 제9조제1항에 따른 건설업의 등록기준이 되는 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다. 1. 기술능력 2. 자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다) 3. 시설 및 장비 4. 그 밖에 필요한 사항 [전문개정 2011.5.24.] 제49조(건설업자의 실태조사 등) ① 국토교통부장관 또는 지방자치단체의 장(제91조제1항에 따라 위임받은 사무를 처리하기 위하여 필요한 경우에만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)은 등록기준에의 적합 여부, 하도급의 적정 여부, 성실시공 여부 등을 판단하기 위하여 필요하다고 인정하면 기간을 정하여 건설업자로부터 그 업무, 재무관리 상태, 시공 상황 등에 관한 보고를 받을 수 있고, 소속 공무원으로 하여금 대통령령으로 정하는 바에 따라 건설업자의 경영실태를 조사하게 하거나 공사 시공에 필요한 자재 또는 시설을 검사하게 할 수 있다. <개정 2013.3.23.> ② 국토교통부장관 또는 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 필요한 때에는 공인회계사, 세무사 또는 국토교통부령으로 정하는 요건을 갖춘 전문경영진단기관으로 하여금 건설업자의 재무관리상태를 진단하게 할 수 있다. <개정 2012.1.17., 2012.6.1., 2013.3.23.> 1. 제1항에 따른 건설업자의 경영실태를 조사하기 위한 경우 2. 건설업자 또는 제9조에 따른 건설업 등록을 하려는 자가 건설업 등록기준에 적합한지 여부를 확인하기 위한 경우 ③ 국토교통부장관 또는 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 건설업자의 경영실태를 조사하기 위하여 필요하다고 인정하면 건설공사의 발주자, 「건설기술 진흥법」 제2조제9호에 따른 건설기술용역업자, 그 밖에 건설공사 관계 기관에 대하여 건설공사의 시공 상황에 관한 자료를 제출할 것을 요구할 수 있다. <개정 2013.3.23., 2013.5.22.> ④ 국토교통부장관 또는 지방자치단체의 장은 제1항에 따른 조사를 하려면 조사 시작 7일 전까지 조사 일시, 조사 이유 및 조사 내용 등 조사계획을 미리 조사대상자에게 알려야 한다. 다만, 긴급한 경우나 사전에 알리면 증거인멸 등으로 조사 목적을 달성할 수 없다고 인정하는 경우에는 미리 알리지 아니할 수 있다. <개정 2013.3.23.> ⑤ 제1항에 따라 조사 또는 검사를 하는 공무원은 그 권한을 표시하는 증표를 지니고 이를 관계인에게 보여 주어야 하고, 조사 관련 장소에 출입할 때에는 성명, 출입시간, 출입 목적 등이 표시된 문서를 관계인에게 주어야 한다. ⑥ 국토교통부장관은 지방자치단체의 장에게 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 실태조사 등의 조치를 명할 수 있고, 그 조치 결과를 보고할 것을 요구할 수 있다. <개정 2013.3.23.> [전문개정 2011.5.24.] 제83조(건설업의 등록말소 등) 국토교통부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 건설업자(제10호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호의2, 제3호의3, 제4호부터 제8호까지, 제8호의2, 제12호 또는 제13호에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다. <개정 2012.6.1., 2013.3.23.> 1. ~ 2의2.(생 략) 3. 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우. 다만, 일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다. 3의2. ~ 13. (생 략) 제84조(영업정지 등의 세부 처분기준) 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따라 영업정지처분을 하거나 과징금 부과처분을 하는 경우 또는 건설업 등록을 말소하거나 영업정지처분을 하는 경우에 그 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 건설업 등록말소 또는 영업정지의 기준, 영업정지의 기간, 과징금의 금액, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [전문개정 2011.5.24.] 【건설산업기본법 시행령】 제7조(건설업의 업종 및 업무내용 등) 법 제8조에 따른 건설업의 업종과 업종별 업무내용은 별표 1과 같다. <개정 2007.12.28.> ［별표 1］<개정 2012. 2. 2.> 건설업의 업종과 업종별 업무내용(제7조 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159540963"></img> 제13조(건설업의 등록기준) ① 법 제10조에 따른 건설업의 등록기준은 다음 각 호와 같다. <개정 1999.8.6., 2001.8.25., 2002.9.18., 2005.5.7., 2005.11.25., 2007.12.28., 2008.2.29., 2011.11.1., 2013.3.23.> 1. 별표 2의 규정에 의한 기술능력·자본금(개인인 경우에는 건설업에 제공되는 자산의 평가액을 말한다. 이하 같다)·시설 및 장비를 갖출 것 1의2. ~ 6. (삭 제) ② (생 략) ［별표 2］<개정 2014. 5. 22.> 건설업의 등록기준(제13조 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159540959"></img> 제79조의2(일시적인 등록기준미달) 법 제83조제3호 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2003.8.21., 2005.5.7., 2006.3.29., 2011.11.1.> 1. 제13조제1항제1호의 규정에 의한 기술능력에 해당하는 자의 사망·실종 또는 퇴직으로 인하여 등록기준에 미달되는 기간이 50일 이내인 경우 2.·3. (생 략) 제80조(영업정지 또는 과징금부과기준등) ① 법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액은 별표 6과 같다. ② 국토교통부장관은 위반행위의 동기·내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 제1항에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다. 다만, 법 제82조제1항제3호, 제82조의2제1항 및 제2항에 해당하는 경우에는 감경하지 아니한다. <개정 2007.12.28., 2008.2.29., 2011.11.1., 2013.3.23.> ③ 제2항에 따라 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액을 가중하는 경우 영업정지의 총 기간 또는 과징금의 총액은 법 제82조, 제82조의2 및 제83조에 따른 기간 및 금액을 초과할 수 없다. <신설 2007.12.28., 2011.11.1.> ［별표 6］ 영업정지 및 과징금의 부과기준(제80조제1항 관련) 1. 일반기준 가. 행정처분은 위반행위별로 해당 업종에 한정하여 처분하며, 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간 같은 위반행위로 처분을 받은 경우에 적용한다. 이 경우 위반횟수는 같은 위반행위에 대하여 최초로 행정처분을 한 날과 그 행정처분 후 다시 같은 위반행위로 적발한 날을 기준으로 하여 계산한다. 나. 영업정지처분과 과징금 부과처분은 다음의 기준에 따른다. 1) 영업정지처분 가) 법 제81조제5호, 제7호 또는 제10호의 사유로 시정명령하였으나 정당한 사유 없이 응하지 않아 행정처분을 하는 경우 나) 법 제82조제1항제6호ㆍ제7호 또는 같은 조 제2항제5호의 사유로 행정처분을 하는 경우 다) 과징금을 부과한 규정을 다시 위반하거나 이미 부과된 과징금을 기간 내에 내지 않은 상태에서 다른 규정을 위반하여 행정처분을 하는 경우 라) 행정처분대상 건설업자가 과징금 부과를 원하지 않는 경우 2) 과징금 부과처분 위반행위가 위 영업정지처분에 해당하지 않는 경우 다. 국토교통부장관은 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등 다음 사유를 고려하여 제2호의 개별기준에 따른 영업정지 및 과징금의 2분의 1 범위에서 그 기간이나 금액을 가중하거나 감경할 수 있다. 다만, 가중하는 경우에도 법 제82조 및 제83조에서 규정하고 있는 기준의 상한을 넘을 수 없으며, 감경하는 경우 영업정지 1개월 미만(과징금은 2천만원)으로 감경할 수 없고, 법 제38조의2를 위반한 경우에는 감경할 수 없다. 1) 감경 사유 가) 법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 경우 나) 최근 3년 이내에 제재(시정명령 및 과태료 부과는 제외한다)처분을 받은 사실이 없는 경우 2) 가중 사유 가) 해당 위반행위로 인하여 타인(위반행위를 한 해당 건설업자와 그 소속 직원 및 근로자는 제외한다)을 사망하게 하거나 1억원 이상의 물적 피해를 발생하게 한 사실이 있는 경우 나) 해당 위반행위가 제재처분대상 건설업자의 고의 또는 위반행위를 은폐ㆍ조작하기 위하여 발생한 경우 3) 감경 또는 가중 사유에 해당하는 경우 각 사유마다 영업정지기간에서 1개월씩 감경 또는 가중(과징금의 경우 2천만원을 감경 또는 가중)한다. 라. 건설공사를 공동으로 도급받은 경우 위 각 목의 영업정지 등의 처분은 그 처분 사유를 발생시킨 자에게 적용하며, 처분 사유를 발생시킨 자가 2인 이상인 경우에는 국토교통부장관이 정하는 바에 따라 부과한다. 2. 개별기준 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159540961"></img> 비고 국토교통부장관은 법 제83조제3호에 따른 영업정지처분을 하는 경우 그 처분 전까지 건설업 등록기준의 적격 여부를 확인하여야 하고, 영업정지처분 종료일까지 등록기준 미달사항의 보완 여부를 확인하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 등기사항전부증명서, 행정처분명령서, 4대 사회보험 사업장 가입자 명부 및 고용보험 가입자 목록 조회 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○길 ○○-○(이동) 소재에서 1997. 12. 29.부터 전기기기 도·소매업 등 영업을 하는 전문건설업체(기계설비공사업)이다. 나) 청구인의 소속 직원 중 기능사2급 자격을 소지한 금○○이 2012. 6. 31.자로 회사를 퇴직하였고, 이후 전기기능사 자격을 소지한 조○○이 2013. 2. 1.자로 채용되었다. 다) 피청구인은 2013. 6.경 전문건설업체에 대한 실태를 조사하였고, 청구인이 「건설산업기본법」 제10조, 같은 법 시행령 제13조 및 제79조의2제1호에 따라 해당 기술능력에 해당하는 자가 퇴직으로 인하여 등록기준에 미달되는 경우 50일 이내에 해당 기술능력자를 채용하여야 함에도 7개월에 이르러 채용된 사실을 적발하였다. 라) 피청구인은 청구인에게 2014. 4. 21. 행정처분 사전통지하고, 2014. 5. 12 청문을 실시하였으며, 「건설산업기본법」 제83조제1호에 따라 2014. 8. 22. 이 사건 처분을 하였다. 2) 「건설산업기본법」 제10조 및 같은 법 시행령 제13조에 따르면 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 하고, 기계설비공사업의 경우 2억원 이상의 자본금에 「건설기술진흥법」에 의한 건축·기계분야 건술기술자 또는 국가기술자격취득자 중 2인 이상을 보유하여야 하며, 같은 법 시행령 제79조의2제1호에는 해당 기술능력에 해당하는 자가가 퇴직으로 인하여 일시적으로 등록기준에 미달되는 경우 그 기간을 50일 이내로 규정하고 있고, 법 제83조에는 건설업자가 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우에는 건설업 등록을 말소하거나, 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 한편, 「건설산업기본법」 제84조 및 같은 법 시행령 제80조에는 영업정지처분을 하는 경우에는 그 위반행위의 종류와 위반 정도에 따라 2분의 1의 범위에서 이를 가중하거나 감경할 수 있도록 규정하고 있다. 3) 청구인은 기술자가 퇴직하는 경우 50일 이내에 채용하여야 한다는 법 규정을 몰라 서 채용 시기를 놓쳤고, 나중에 이를 발견하여 즉시 채용하였으며, 최근 3년 이내에 시정명령이나 과태료, 특히 산재사고 한건도 없이 성실히 회사를 운영하여 왔고, 기술자 채용기간 위반 이외는 어떠한 법규 위반사실이 없으므로 이 사건 처분은 취소되거나 감경되어야 한다고 주장한다. 「건설산업기본법」 제9조 및 제10조에서 일정한 기술능력·자본금·시설 및 장비를 갖춘 업체에 한하여 건설업등록을 허용하고 있는데, 그 주된 취지는 적정한 시공을 담보할 수 있는 최소한의 요건을 갖춘 건설업자로 하여금 공사를 하게 함으로써 부실공사를 방지하고 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것이다. 법이 정하는 최소한의 등록요건도 갖추지 못한 건설업자가 산업설비공사, 기계설비를 하는 경우 이러한 건설공사는 국민의 건강과 생명, 재산에 대한 중대한 위협이 될 수 있으므로 일정한 등록기준을 충족시키는 자만이 건설업을 영위할 수 있도록 건설업의 등록제도를 도입한 것이다(헌법재판소 2004. 7. 15. 2003헌바35 결정 참조). 살피건대, 「건설산업기본법」 제83조제3호에 따르면 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우에는 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있도록 하고 있으나, 일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우에는 예외로 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제79조의2제1호에 따르면 해당 기술능력에 해당하는 자가 퇴직으로 인하여 등록기준에 미달되는 경우에는 그 기간으로 50일 이내로 규정하고 있는바, 청구인의 당시 소속 직원이던 기술자격자 금○○이 2012. 6. 30. 퇴직하였고, 후임 기술자인 조○○을 2013. 2. 1. 채용하여 그 기간이 7개월에 이르고 있어, 이는 같은 법 시행령 제79조의2제1호에서 예외적으로 규정하고 있는 50일 초과한 것으로 「건설산업기본법」 제10조의 건설업의 등록기준을 위반한 것은 명백하고, 피청구인이 법 제83조제3호의 규정에 따라 이 사건 처분함에 있어 같은 법 시행령 제80조제1항별표6 영업정지 및 과징금부과기준 2. 개별기준 라. 법 제83조 중 영업정지처분을 하는 경우의 위반행위별 영업정지기간에 따라 영업정지 6개월 처분을 하여야 함에도 청구인의 사정을 감안하여 2개월을 감경하여 이 사건 처분한 것은 위법하다고 볼 수 없다. 다만, 최근 3년 이내에 이 법을 위반하여 행정처분을 받은 전력이 없는 점, 이 사건 처분으로 인해 직원들의 생계가 곤란하게 된다는 점, 2010년부터 회사 사정이 어려워 적자가 누적되어 있는 상황에서 회사가 경영난에 봉착할 수 있다는 점, 영세한 업체로서 직원채용에 어려움이 있고 고의로 채용을 기피하였다고 보기 어려운 점 등을 감안하여 영업정지 4개월의 처분을 영업정지 3개월로 감경하는 것이 타당하다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 일부 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.