건설산업기본법 위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2009. 12. 2. 부터 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○-○ 에서 ‘(주)○○○○’라는 상호로 전문건설업 사업자등록을 필한 후 주로 골프장 건설공사, 조경공사, 골프장 관리용역 위주로 공사 및 관리 업무를 하고 있는 자인 바, 피청구인은 2013. 10. 25. 전문건설업 실태조사를 실시하던 중 청구인에 대하여「건설산업기본법」제10조 및 같은 법 시행령 제13조 규정에 의한 건설업 등록기준(자본금 2억원 이상) 미달을 사유로「건설산업기본법」제83조 제3호에 의하여 영업정지 4개월(2013. 11. 24. ~ 2014. 3. 23.) 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인 회사는 회사 내부 사정상 자본금 산정기준에 대한 지식을 갖추지 못하여 세무사의 안내에 의하여 자금 규모를 정하고, 자금을 운영하는데 이 사건 대차대조표상 등록기준미달(자본금 부족)이 발생한 이유는 청구인의 세무기장 등의 업무를 대리하고 있는 ○○○ 세무사의 자본금 산출착오로 인하여 발생한 것으로 고의나 부정한 방법에 의한 것이 아니다. 2) 세무사 ○○○는 다음 내용과 같은 사실확인서를 보내왔다. “본인은 ㈜○○○○의 세무 기장 등의 업무를 대리하고 있는 자로서 2012. 사업년도 법인세 정기 결산 신고시 2012. 11. 경부터 추진 해 온 회사 합병 등 다소 복잡한 업무로 인하여 매출액 등 건설업 공사수입금액에서 제외되는 상품(잔디 판매액) 매출액과 관련된 겸업자산 구분계산 미고려로 인하여 실질 자본금 산정시 착오가 있었으니 참고하여 주기 바란다.” 3) 청구인 회사는 주로 ○○시 지역 개발사업소 관련 공사 계약을 하고 있으며 2013. 11. 25. ○○○○○○ ○○ C.C. 공사건에 관하여 프리젠테이션을 준비하고 있으며, 이 ○○○○○○ 건이 성사될 경우 12월초 공사계약을 앞두고 있어 영업정지 4개월은 이로 인한 정상적인 영업활동에 막대한 지장을 초래하게 되므로 규모가 작은 청구인 회사로서는 어려움이 가중되고 있다. 한편 2013. 12. 초경에는 ○○○ C.C.의 벙커 리뉴얼 공사에 대하여 PT(프리젠테이션)가 있을 예정이다. 4) 청구인 회사의 사업 분야는 11월~12월 연간 사업계획의 70~80%가 이루어지는 시기이므로 회사의 존폐위기까지 염려해야 될 만큼 막대한 손실을 입게 될 것으로 사료되어 충격이 아닐 수 없다. 세무사 사무실의 자본금 산출오류로 인하여 아무 내용도 모르는 당사와 당사 직원(총 7명) 그리고 그에 딸린 가족들에게까지 회복 불가능한 선의의 피해를 입게 될 안타까운 실정에 놓여 있다. 나. 피청구인 주장 1) 「건설산업기본법」제49조에 의하여 주무부처인 국토교통부의 전문건설업체 등록기준 적합여부에 대한 전국적인 전문건설업 실태조사 지시에 따라 피청구인은 조사대상 업체에 등록기준에 관한 서류제출을 요구하였고, 이에 청구인이 건설업등록사항에 관해 제출한 서류를 토대로 검토하였으며, 자본금 확인서류인 2012. 결산 재무제표를 검토한 결과 자본총계가 150,150,841원으로 청구인이 보유한 조경식재공사업은 등록기준상 자본금이 2억원 이상인 업종으로, 이는 실태조사 심사요령에 의거한 자본금 심사 1단계(자본총계 미달여부 확인)에서 종결된 사항이다. 2) 「건설산업기본법」제10조 및 같은 법 시행령 제13조에 규정된 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우, 「건설산업기본법」제83조 제3호 및 같은 법 시행령 제80조 제1항 [별표 6] 규정에 의하여 6개월의 영업정지를 명할 수 있고, 다만 위반행위의 동기·내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 영업정지기간을 감경할 수 있는 것이어서, 피청구인은 이를 적용하여 영업정지 4개월을 통보하였다. 3) 금번 실태조사는 건설시장을 정상화하고 건설산업의 건전한 토양을 마련하고자 등록기준에 미달되는 부실·불법업체의 시장참여를 제한하기 위한 것으로, 확인대상기간 동안의 등록기준 상시충족 여부에 대한 조사이며, 실태조사시 기준이 된 전문건설업 실태조사 요령에 의하여 심사한 사항이며, 이는 금번 ○○시 실태조사 대상인 309개 업체를 포함, 전국 시군에 공통으로 적용되었다. 4) 현재 청구인은 ‘결산 신고시 세무사의 겸업자산 구분계산 미고려로 인하여 발생된 사항’이라고 하였으나「건설업 관리규정」상의 재무제표 심사요령에 의하여 건설업과 관련이 없는 겸업자산은 건설업의 실질자산에서 제외되며, 이미 제출한 서류에 명백한 오류가 있는 경우에 한하여 진단자의 승인을 얻어 정정하거나 보완서류를 추가로 제출하여 실질자산임을 객관적인 자료로 소명하여야 한다. 5) 청구인은 2012. 12. 26. 신규등록 한 업체로,「건설업 관리규정」제3장, 3, 다, 자본금 확인규정에 준하여 최초건설업등록일 이후의 정기연차 결산일 기준 재무제표로 심사한 사항이며, 등록신청 당시는 2012. 11. 30. 기준으로 된 재무관리상태진단보고서를 제출하여 자본금 2억원 이상을 충족하고 있음을 증빙하였으나, 2012. 12. 31. 기준 결산시에는 자본금을 충족하지 못하였다. 이는 자본금 상시충족 규정을 위반한 것이다. 또한 청구인은 행정처분 사전절차인 청문(2013. 10. 18.) 등을 실시하여 의견 제출기회를 부여하였음에도 불구하고 어떠한 소명자료나 의견도 제출하지 않았다. 다만, 2013. 9. 30. 기준의 재무관리상태진단보고서(자본금 2억원 이상 요건충족)를 제출하여 영업정지 기간이 감경되었다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건설산업기본법】 제9조(건설업 등록 등) ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장 관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다. <개정 2013.3.23.> ② 제1항에 따라 건설업의 등록을 하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 국토교 통부장관에게 신청하여야 한다. <개정 2013.3.23> ③ 국가나 지방자치단체가 자본금의 100분의 50 이상을 출자한 법인이나 영리를 목적으로 하지 아니하는 법인은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 제1항에 따른 건 설업 등록을 신청할 수 없다. ④ 제1항에 따라 건설업을 등록한 자는 제10조에 따른 등록기준의 사항별로 3년의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지날 때마다 국토교통부장관에게 대통령령으로 정하는 바에 따 라 그 사항을 신고하여야 한다. <개정 2013.3.23.> [전문개정 2011.5.24.] 제10조(건설업의 등록기준) 제9조제1항에 따른 건설업의 등록기준이 되는 다음 각 호의 사항 은 대통령령으로 정한다. 1. 기술능력 2. 자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다) 3. 시설 및 장비 4. 그 밖에 필요한 사항 [전문개정 2011.5.24.] 제83조(건설업의 등록말소 등) 국토교통부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당 하면 그 건설업자(제10호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설업자와 수급인을, 다시 하도 급한 경우에는 그 건설업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호의2, 제 3호의3, 제4호부터 제8호까지, 제8호의2, 제12호 또는 제13호에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다. <개정 2012.6.1, 2013.3.23> 3. 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우. 다만, 일시적으로 등록기 준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다. [전문개정 2011.5.24] 제84조(영업정지 등의 세부 처분기준) 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따라 영업정지처분을 하거나 과징금 부과처분을 하는 경우 또는 건설업 등록을 말소하거나 영업정지처분을 하는 경우에 그 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 건설업 등록말소 또는 영업정지의 기준, 영 업정지의 기간, 과징금의 금액, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. [전문개정 2011.5.24] 제86조(청문) 국토교통부장관은 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따라 영업정지, 과징금 부과 또는 등록말소를 하려면 청문을 하여야 한다. 다만, 건설업자의 폐업으로 제83조제12호에 해 당하여 등록말소를 하려는 경우에는 청문을 하지 아니한다. <개정 2013.3.23> [전문개정 2011.5.24.] 【건설산업기본법 시행령】 제13조(건설업의 등록기준) ① 법 제10조에 따른 건설업의 등록기준은 다음 각 호와 같다. <개정 1999.8.6, 2001.8.25, 2002.9.18, 2005.5.7, 2005.11.25, 2007.12.28, 2008.2.29, 2011.11.1, 2013.3.23> 1. 별표 2의 규정에 의한 기술능력·자본금(개인인 경우에는 건설업에 제공되는 자산의 평가 액을 말한다. 이하 같다)·시설 및 장비를 갖출 것 [제목개정 1999.8.6] [시행일:2012.5.25] 제13조(법 제82조의2제3항, 제83조제8호 및 제13호의 개정규정에 관한 부 분으로 한정한다) 제79조의2(일시적인 등록기준미달) 법 제83조제3호 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다 음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2003.8.21, 2005.5.7, 2006.3.29, 2011.11.1> 1. 제13조제1항제1호의 규정에 의한 기술능력에 해당하는 자의 사망ㆍ실종 또는 퇴직으로 인하여 등록기준에 미달되는 기간이 50일 이내인 경우 2. 「상법」 제542조의8제1항 단서의 적용대상법인이 최근 사업연도말 현재의 자산총액의 감소로 인하여 등록기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우 3. 제13조제1항제1호에 따른 자본금기준에 미달한 경우 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당 하는 경우 가. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 법원이 회생절차의 개시의 결정을 하 고 그 절차가 진행 중인 경우 나. 회생계획의 수행에 지장이 없다고 인정되는 경우로서 해당 건설업체가 법원으로부터 회생절차의 종결 결정을 받고 회생계획을 수행 중인 경우 다. 「기업구조조정촉진법」에 따라 채권금융기관협의회가 채권금융기관공동관리절차의 개시의 의결을 하고 그 절차가 진행중인 경우 [본조신설 2002.9.18] 제80조(영업정지 또는 과징금부과기준등) ① 법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액은 별표 6과 같다. ② 국토교통부장관은 위반행위의 동기·내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 제1항에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다. 다만, 법 제82조제1항제3호, 제82조의2제1항 및 제2항에 해당하는 경우에는 감경하지 아니한다. <개정 2007.12.28, 2008.2.29, 2011.11.1, 2013.3.23> ③ 제2항에 따라 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액을 가중하는 경우 영업정지의 총 기간 또는 과징금의 총액은 법 제82조, 제82조의2 및 제83조에 따른 기간 및 금액을 초과할 수 없다. <신설 2007.12.28., 2011.11.1.> [별표 2] <개정 2013.3.23.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159540907"></img> [별표 6] <개정 2013.6.17> 영업정지 및 과징금의 부과기준(제80조제1항 관련) 1. 일반기준 다. 국토교통부장관은 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등 다음 사유를 고려하여 제2호의 개별기준에 따른 영업정지 및 과징금의 2분의 1 범위에서 그 기간이나 금액을 가중하거나 감경할 수 있다. 다만, 가중하는 경우에도 법 제82조 및 제83조에서 규정하고 있는 기준의 상한을 넘을 수 없으며, 감경하는 경우 영업정지 1개월 미만(과징금은 2천만원)으로 감경할 수 없고, 법 제38조의2를 위반한 경우에는 감경할 수 없다. 1) 감경 사유 가) 법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 경우 나) 최근 3년 이내에 제재(시정명령 및 과태료 부과는 제외한다)처분을 받은 사실이 없는 경우 3) 감경 또는 가중 사유에 해당하는 경우 각 사유마다 영업정지기간에서 1개월씩 감경 또는 가중(과징금의 경우 2천만원을 감경 또는 가중)한다 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159540905"></img> 〈비고〉 국토교통부장관은 법 제83조제3호에 따른 영업정지처분을 하는 경우 그 처분 전까지 건설업 등록기준의 적격 여부를 확인하여야 하고, 영업정지처분 종료일까지 등록기준 미달사항의 보완 여부를 확인하여야 한다. 【건설업 관리규정】 제3장 건설업등록기준에 관한 사항의 주기적 신고 3. 건설업등록기준의 적격여부 확인 다. 자본금 (1) 확인대상 기간의 자본금(납입·실질) 상시충족 여부에 대하여 확인한다. (2) 자본금 확인은 해당 건설업자의 매년 정기연차 결산일 기준 재무제표(외감법 제2조에 따라 외부감사를 받은 때는 해당 감사보고서를 말한다)에 의하되, 최초 건설업 등록일 또는 직전 주기적 신고 수리일 이후의 재무제표(연말에 주기적 신고를 하여 다음 회계연도의 연초에 수리가 된 때에는 해당 신고일 이후 수리일 전의 재무제표를 포함하며, 연말과 연초는 각각 회계연도를 기준으로 한다) 모두를 확인하며 하나의 재무제표라도 재무제표상의 자본총계가 건설업등록기준을 미달하는 경우에는 제재처분 절차에 착수한다. 다만, 연초에 주기적 신고를 한 경우로서 가장 최근 정기연차 결산일 기준의 재무제표가 확정되지 않아 제출할 수 없는 때에는 나머지 재무제표로 심사 처리하되, 추후 법인세 또는 소득세 신고 후 그 신고기한부터 10일 이내에 해당 재무제표를 제출하게 하여 심사하여야 한다. 【행정절차법】 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분 을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리 방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 ② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속·직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다. ③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 한다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 [전문개정 2012.10.22.] 제22조(의견청취) ① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청 문을 한다. 1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우 2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 ② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다. 1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우 2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우 ③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 사업자 등록증, 재무제표, 재무관리상태진단보고서, 처분사전통지서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2009. 12. 2. 부터 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○-○ 에서 ‘(주)○○○○’라는 상호로 전문건설업 사업자등록을 필한 후 주로 골프장 건설공사, 조경공사, 골프장 관리용역 위주로 공사 및 관리 업무를 하고 있는 자인 바, 나) 피청구인은 2013. 10. 25. 전문건설업 실태조사를 실시하던 중 청구인에 대하여「건설산업기본법」제10조 및 같은 법 시행령 제13조 규정에 의한 건설업 등록기준(자본금 2억원) 미달을 사유로「건설산업기본법」제83조 제3호에 의하여 영업정지 4개월(2013. 11. 24. ~ 2014. 3. 23.) 처분을 하였는데, 다) 청구인은 건설업 등록 전인 2012. 11. 30. 기준 재무관리상태진단보고서 상에서는 자본금 2억원 이상의 요건을 충족하였으나, 2012. 12. 31. 기준 결산시에는 재무제표상 자본금이 150,150,841원에 불과하여 자본금 2억원 이상의 요건에 미달하였다. 다만 청문시 청구인이 제출한 2013. 9. 30. 기준 재무관리상태진단보고서 상에서는 다시 자본금 2억원 이상의 요건을 갖추었다. 2) 「건설산업기본법」제9조에 의하면 건설업을 하려는 자는 업종별로 국토교통부장관에게 등록하여야 하고, 제10조에 의하면 제9조 제1항에 따른 건설업의 등록기준 중에 자본금과 관련하여「건설산업기본법 시행령」제13조 제1항 제1호에 따른 [별표 2]에서 규정하고 있는 바, 조경식재공사업의 경우 자본금 2억원 이상의 요건을 갖추어야 한다. 더불어,「건설산업기본법」제83조 제3호에 의하면 제10조에 따른 건설업의 등록 기준에 미달할 경우에는 등록을 말소 하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있고,「건설산업기본법 시행령」제80조 제1항 [별표6] 에 의하면 ‘법 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 경우’에 ‘영업정지 6개월’ 처분을 부과하게 되어 있으며, 같은 법 시행령 제80조 제2항에 의하면 위반행위의 동기·내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 제1항에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다. 3) 청구인은 이 사건 처분의 원인이 된 자본금 상시충족 요건 위반이 세무기장 등의 업무를 대리하고 있는 ○○○ 세무사의 자본금 산출착오로 인한 것으로, 영업정지 4개월 처분은 취소되어야 한다고 주장하고 있는 바, 살피건대,「건설산업기본법」제1조(목적)상의 “건설산업의 건전한 발전” 이라는 취지를 감안하면, ‘겸업자산’은 건설업을 위한 실질적인 자산이 아니므로 이를 자본금에 포함시키는 것은 타당하지 않다고 할 것이며, 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 행정처분 사전절차인 청문을 통하여 청구인에게 의견제출기회를 부여하였음에도 불구하고, 청구인은 이에 대한 아무런 소명자료나 의견도 제출하지 아니한 채 2013. 9. 30. 기준의 재무관리상태진단보고서만을 제출한 이상, 자본금 상시충족요건(2012. 12. 31. 기준 자본금 2억원 미달)을 갖추지 못한 것이 명백하므로, 피청구인이「건설산업기본법 시행령」제80조제2항에 의하여 위반행위의 동기·내용 및 횟수를 고려하여 영업정지의 기간의 2분의 1의 범위에서 감경하여 영업정지 4개월 처분한 것은 적법·타당하고, 이에 반하는 청구인의 주장은 이유 없다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유가 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.