건설산업기본법 위반 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○대로 ○○○번길 00에서 ‘○○엔지니어링(주)’이라는 상호를 가진 기계설비공사업체로서, 피청구인이 「건설산업기본법」제49조에따라 피청구인이 실시한 2013년 전문건설업 실태조사에ㅓ 청구인의 자본금이 「건설산업기본법」제10조 및 같은 법 시행령 제13조제1항별표2에 따른 건설업 등록기준인 2억원 을 충족하지 못한 사실(이하 ‘이 사건 기준 미달’이라 한다)이 확인되었고, 이에 피청구인은 청구인의 이 사건 기준 미달이 「건설산업기본법」 제83조제3호에 따른 건설업 등록말소 등의 사유에 해당한다는 이유로 부실자산에 대한 소명자료를 요구한 후 같은 법 시행령 제80조제1항별표6에 따라 청문절차를 거쳐 5개월(2014. 4. 14 ~ 2014. 9. 13.)의 영업정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 1999. 11. 22. 전문건설업으로 등록하여 지금까지 영업하고 있는 업체로서 2013. 11. 10. 피청구인으로부터 전문건설업 실태조사 결과를 통지받고 이 사건 기준미달로 인해 부적격사유에 해당하여 추후 영업정지 등 행정처분에 따른 사업 차질이 우려되어 피청구인에게 현금투자계약서를 제출하였으나 피청구인은 이를 소명자료로 인정하지 않았고, 2013. 11. 27. 미달된 자본금을 납입하고 2013. 12. 31. 확정된 재무제표 등을 제출하였으나 피청구인으로부터 이 사건 처분을 받았다. 2) 청구인은 지난 16년간 성실 시공을 통해 기계설비공사업을 영위한 ○○시 내의 장수기업인데도 특별히 준비할 시간도 없이 갑자기 이 사건 처분이 이루어져 영업정지를 하게 된다면 직원들과 그의 가족들은 모두 직장을 잃게 될 수밖에 없어 너무 가혹하다. 최근 그동안의 노력으로 2014년 상반기에 여러 건의 공사를 수주.계약하려고 하고 있는바, 이 사건 처분으로 인해 청구인은 파산할 수도 있으므로 영업정지를 유예해 달라는 청원을 피청구인에게 제출하였으나 이마저도 받아들여지지 않았다. 이번 일을 계기로 하여 더욱 노력하여 더 좋은 기업으로 성장할 수 있도록 부디 이 사건 처분을 취소하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 국토교통부장관으로부터 2013년 전문건설업체 실태조사지시에 따라 「건설산업기본법」 제49조의 규정에 의해 피청구인이 청구인에 대해 같은 법 제10조 및 같은 법 시행령 제13조에 규정된 건설업 등록기준을 심사한 결과 청구인의 자본금이 위 시행령 제13조별표2에서 규정한 기계설비공사업의 기준인 2억원에 미달한 것이 확인되었고 청구인으로부터 소명자료 제출과 청문절차를 거쳐 이 사건 처분을 하였다. 2) 피청구인은 2012. 12. 31. 기준 청구인의 자본금이 건설산업기본상의 기준에 미달하여 이에 대한 소명자료를 요구하였으나, 청구인은 「건설업관리규정」(국토교통부예규 제64호) 제13조제3항에 해당하는 ‘현금투자계약서’를 제출하여 피청구인은 소명자료로서 인정하지 아니하였고, 「건설산업기본법」 제86조에 따라 청문을 사전통지하고 청구인은 2014. 2. 25. 의견제출서에 청구인이 처분대상이 됨을 인정하고 선처를 반영한다는 의견을 제시하여 「건설산업기본법」 시행령 제80조별표6에 따른 처분기준에서 1개월을 감경하여 영업정지 5개월의 이 사건 처분을 한 것으로서 청구인이 건설업 등록기준에 미달하여 이 사건 처분의 요건에 해당함이 명백하고 청문통지와 의견제출 등 적법절차를 거쳤으므로 이 사건 처분은 위법.부당하지 아니하다. 따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건설산업기본법】 제9조(건설업 등록 등) ① 건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다. <개정 2013.3.23.> ② 제1항에 따라 건설업의 등록을 하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 국토교통부장관에게 신청하여야 한다. <개정 2013.3.23.> ③ 국가나 지방자치단체가 자본금의 100분의 50 이상을 출자한 법인이나 영리를 목적으로 하지 아니하는 법인은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 제1항에 따른 건설업 등록을 신청할 수 없다. ④ 제1항에 따라 건설업을 등록한 자는 제10조에 따른 등록기준의 사항별로 3년의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지날 때마다 국토교통부장관에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사항을 신고하여야 한다. <개정 2013.3.23.> 제10조(건설업의 등록기준) 제9조제1항에 따른 건설업의 등록기준이 되는 다음 각 호의 사항은 대통령령으로 정한다. 1. 기술능력 2. 자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다) 3. 시설 및 장비 4. 그 밖에 필요한 사항 제49조(건설업자의 실태조사 등) ① 국토교통부장관 또는 지방자치단체의 장(제91조제1항에 따라 위임받은 사무를 처리하기 위하여 필요한 경우에만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)은 등록기준에의 적합 여부, 하도급의 적정 여부, 성실시공 여부 등을 판단하기 위하여 필요하다고 인정하면 기간을 정하여 건설업자로부터 그 업무, 재무관리 상태, 시공 상황 등에 관한 보고를 받을 수 있고, 소속 공무원으로 하여금 대통령령으로 정하는 바에 따라 건설업자의 경영실태를 조사하게 하거나 공사 시공에 필요한 자재 또는 시설을 검사하게 할 수 있다. <개정 2013.3.23.> ② 국토교통부장관 또는 지방자치단체의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 필요한 때에는 공인회계사, 세무사 또는 국토교통부령으로 정하는 요건을 갖춘 전문경영진단기관으로 하여금 건설업자의 재무관리상태를 진단하게 할 수 있다. <개정 2012.1.17., 2012.6.1., 2013.3.23.> 1. 제1항에 따른 건설업자의 경영실태를 조사하기 위한 경우 2. 건설업자 또는 제9조에 따른 건설업 등록을 하려는 자가 건설업 등록기준에 적합한지 여부를 확인하기 위한 경우 ③∼⑥ 생략 제83조(건설업의 등록말소 등) 국토교통부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 건설업자(제10호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 건설업 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호, 제2호, 제2호의2, 제3호의2, 제3호의3, 제4호부터 제8호까지, 제8호의2, 제12호 또는 제13호에 해당하는 경우에는 건설업 등록을 말소하여야 한다. <개정 2012.6.1., 2013.3.23.> 1.~2. 생략 3. 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우. 다만, 일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다. 3의2. 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달하여 영업정지처분을 받은 후 그 처분의 종료일까지 등록기준 미달사항을 보완하지 아니한 경우 3의3. 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달하여 영업정지처분을 받은 후 3년 이내에 동일한 등록기준에 미달하게 된 경우 4.~13. 생략 [전문개정 2011.5.24.] 【건설산업기본법 시행령】 제9조(건설업등록신청서의 심사) ① 국토교통부장관은 법 제9조제2항에 따른 등록신청이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 등록을 해 주어야 한다. <신설 2011.11.1., 2013.3.23.> 1. 제13조제1항 및 제2항에 따른 등록기준에 미달하는 경우 2. 등록을 신청한 자가 법 제13조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 3. 그 밖에 법, 이 영 또는 다른 법령에 따른 제한에 위반되는 경우 ② 국토교통부장관은 법 제9조제2항에 따라 건설업등록신청서를 제출한 자에 대한 등록적격여부를 심사하기 위하여 필요한 경우에는 자본금, 시설 및 장비의 보유상황을 실제 확인하거나 재무관리상태의 진단결과를 제출하게 할 수 있다. <개정 1999.8.6., 2007.12.28., 2008.2.29., 2011.11.1., 2013.3.23.> 제12조의2(건설업등록기준에 관한 사항의 신고) ① 법 제9조제4항에서 "대통령령으로 정하는 기간"이란 건설업등록을 한 날 또는 건설업등록기준에 관한 사항의 신고가 수리된 날부터 3년(제13조제1항제1호의2의 규정에 의한 보증가능금액확인서를 제출하는 경우는 1년)을 말한다. <개정 2011.11.1.> ② 법 제9조제4항의 규정에 의하여 건설업등록기준에 관한 사항을 신고하고자 하는 자는 제1항의 규정에 의한 기간이 경과한 날부터 30일 이내에 국토교통부령이 정하는 신고서와 첨부서류를 국토교통부장관에게 제출하여야 한다. <개정 2007.12.28., 2008.2.29., 2013.3.23.> ③ 보증가능금액확인서의 발급기관이 제2항의 규정에 의한 기간 이내에 그 발급내용을 국토교통부장관에게 통보(건설산업종합정보망을 이용한 통보를 포함한다)한 경우에는 보증가능금액확인서를 제출한 것으로 본다. <개정 2007.12.28., 2008.2.29., 2013.3.23.> ④ 제9조의 규정은 건설업등록기준에 관한 사항의 신고에 관하여 이를 준용한다. 제13조(건설업의 등록기준) ① 법 제10조에 따른 건설업의 등록기준은 다음 각 호와 같다. <개정 1999.8.6., 2001.8.25., 2002.9.18., 2005.5.7., 2005.11.25., 2007.12.28., 2008.2.29., 2011.11.1., 2013.3.23.> 1. 별표 2의 규정에 의한 기술능력·자본금(개인인 경우에는 건설업에 제공되는 자산의 평가액을 말한다. 이하 같다)·시설 및 장비를 갖출 것 1의2. 국토교통부장관이 지정하는 금융기관 등(이하 "금융기관등"이라 한다)이 다음 각 목의 기준에 따라 발급하는 보증가능금액확인서[제1호의 규정에 의한 자본금의 기준금액 이상의 금액에 대하여 법 제56조제1항제1호에 규정된 보증(입찰보증을 제외한다)을 할 수 있음을 확인한 것을 말한다. 이하 같다]를 제출할 것. 이 경우 금융기관등은 국토교통부장관이 정하여 고시하는 재무상태, 신용상태 등의 평가 및 담보제공, 현금예치 등 보증가능금액확인서의 발급 및 해지에 관한 기준에 따라 그에 관한 세부기준을 정하여 공시하여야 한다. 가.~다. 생략 2.~6. 삭제 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542485"></img> 제79조의2(일시적인 등록기준미달) 법 제83조제3호 단서에서 "대통령령으로 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2003.8.21., 2005.5.7., 2006.3.29., 2011.11.1.> 1. 제13조제1항제1호의 규정에 의한 기술능력에 해당하는 자의 사망·실종 또는 퇴직으로 인하여 등록기준에 미달되는 기간이 50일 이내인 경우 2. 「상법」 제542조의8제1항 단서의 적용대상법인이 최근 사업연도말 현재의 자산총액의 감소로 인하여 등록기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우 3. 제13조제1항제1호에 따른 자본금기준에 미달한 경우 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우 가. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따라 법원이 회생절차의 개시의 결정을 하고 그 절차가 진행 중인 경우 나. 회생계획의 수행에 지장이 없다고 인정되는 경우로서 해당 건설업체가 법원으로부터 회생절차의 종결 결정을 받고 회생계획을 수행 중인 경우 다. 「기업구조조정촉진법」에 따라 채권금융기관협의회가 채권금융기관공동관리절차의 개시의 의결을 하고 그 절차가 진행중인 경우 제80조(영업정지 또는 과징금부과기준등) ① 법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는과징금의 금액은 별표 6과 같다. ② 국토교통부장관은 위반행위의 동기·내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 제1항에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다. 다만, 법 제82조제1항제3호, 제82조의2제1항 및 제2항에 해당하는 경우에는 감경하지 아니한다. <개정 2007.12.28., 2008.2.29., 2011.11.1., 2013.3.23.> ③ 제2항에 따라 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액을 가중하는 경우 영업정지의 총 기간 또는 과징금의 총액은 법 제82조, 제82조의2 및 제83조에 따른 기간 및 금액을 초과할 수 없다. <신설 2007.12.28., 2011.11.1.> [시행일:2012.5.25.] 제80조(법 제82조의2의 개정규정에 관한 부분으로 한정한다) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542481"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159542483"></img> 【건설업관리규정】(국토교통부 예규 제64호) 제1장 목적 이 규정은 「건설산업기본법」, 같은 법 시행령 및 같은 법 시행규칙에서 정하는 바에 따라 건설업을 관리함에 있어 공정성과 효율성을 도모하기 위하여 필요한 기준을 정함을 목적으로 한다. 제2장 건설업의 등록 1. 처리기관 생략 2. 동일 업종의 중복보유 제한 생략 3. 건설업등록기준의 적격여부 확인 가. 기술능력 생략 나. 자본금 (1) 재무관리상태진단보고서를 제출받지 않는 경우에는 다음 각목에 따라 처리한다. (가) 신설법인(법인설립 후 90일이 경과되지 아니하고 별도의 영업실적이 없는 법인을 말하며, 이하 같다)이 아닌 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 재무제표로 확인 ① 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」(이하 “외감법”이라 한다) 제2조에 따라 외부감사를 받은 재무제표 ②「법인세법」및「소득세법」에 따라 관할 세무서장에게 제출한 정기 연차결산일 기준 재무제표(세무대리인이 확인한 것을 말한다) ③ 위의 각 경우에 제3장제3항 다목 (3)에 준하여 자본금기준의 적격 여부를 확인하여야 한다. 제3장 건설업등록기준에 관한 사항의 주기적 신고 1. 처리기관 생략 2. 업종별 주기적 신고 가.~나. 생략 다. 법 제49조에 따른 실태조사를 받은 경우 해당년도의 실태조사를 받은 항목은 주기적 신고를 한 것으로 본다. 3. 건설업등록기준의 적격여부 확인 가.∼나. 생략 다. 자본금 (1) 확인대상 기간의 자본금(납입·실질) 상시충족 여부에 대하여 확인한다. (2) 자본금 확인은 해당 건설업자의 매년 정기연차 결산일 기준 재무제표(외감법 제2조에 따라 외부감사를 받은 때는 해당 감사보고서를 말한다)에 의하되, 최초 건설업 등록일 또는 직전 주기적 신고 수리일 이후의 재무제표(연말에 주기적 신고를 하여 다음 회계연도의 연초에 수리가 된 때에는 해당 신고일 이후 수리일 전의 재무제표를 포함하며, 연말과 연초는 각각 회계연도를 기준으로 한다) 모두를 확인하며 하나의 재무제표라도 재무제표상의 자본총계가 건설업등록기준을 미달하는 경우에는 제재처분 절차에 착수한다. 다만, 연초에 주기적 신고를 한 경우로서 가장 최근 정기연차 결산일 기준의 재무제표가 확정되지 않아 제출할 수 없는 때에는 나머지 재무제표로 심사 처리하되, 추후 법인세 또는 소득세 신고 후 그 신고기한부터 10일 이내에 해당 재무제표를 제출하게 하여 심사하여야 한다. (3) (2)에 따라 제출된 재무제표가 등록기준에 적합한 경우라도 해당 업체의 가장 최근 정기연차 결산일 기준의 재무제표를 검토하여 다음의 기준에 따라 산정한 금액이 자본금기준에 미달되는 경우에는 최근 정기연차 결산일을 기준으로 하여 재무관리상태진단보고서를 제출하도록 하여야 하고, 그 진단 결과가 등록기준에 미달하는 경우 제재처분 절차에 착수한다. 다만, 가장 최근 정기연차 결산일 이후 법 제17조제1항제1호 및 제2호의 양도·양수, 합병 또는 업종추가 등의 사유로 재무관리상태진단보고서를 작성한 사실이 있는 경우에는 이 진단 결과를 기준으로 등록기준 충족여부를 판단할 수 있다. (가) 다음 자산을 자본총계에서 차감. 다만, 별지2 건설업체 기업진단지침 제7조에 따른 방법으로 진단대상사업의 실질자산임을 객관적인 자료로 소명하는 경우에는 차감하지 아니할 수 있다. ① 현금, 일시적으로 조달된 예금, 사용이 제한된 예금 ② 무기명식 금융상품, 실재하지 않거나 출처가 불분명한 유가증권 ③ 가지급금, 대여금, 미수금, 미수수익 ④ 선급금, 선급비용, 선납세금, 부도어음, 장기성매출채권 ⑤ 재고자산 ⑥ 비상장 주식, 임대 또는 운휴 중인 자산 ⑦ 무형자산 ⑧ 사실과 다른 보증금 ⑨ 그밖에 부실우려가 있다고 인정되는 자산 (나) 공제조합 등 보증가능금액확인서 발급기관으로부터 대출·융자받은 금액이나 금융기관으로부터 대출받은 금액이 부채에 포함되지 않은 경우에는 이를 부채총계에 가산. 이 경우 필요한 때에는 신용정보조회서 또는 금융거래확인서 등 증빙자료의 제출을 요구할 수 있다. (4) 재무관리상태진단보고서를 제출받아 자본금기준의 적격여부를 확인한 경우에는 제2장제3항 나목 (2)에 의한다. 라.~사. 생략 4.~6. 생략 <별지 2>　 건설업체 기업진단지침 제1장 총칙 제1조(목 적) 이 지침은 영 제9조에 따른 재무관리상태의 진단을 실시함에 있어 진단자의 진단에 통일성과 객관성을 부여하기 위하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제2조(적용범위) ①이 지침은 영 제13조에 따른 건설업 등록기준중 사업자의 실질자본에 대한 진단에 관하여 적용한다. ②진단을 실시함에 있어 이 지침에서 정하는 사항 및 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 기업회계기준에 따른다. 이 경우 “기업회계기준”이란 한국회계기준원 회계기준위원회가 공표하여 진단기준일 현재 시행하고 있는 회계기준을 말한다. 제3조(정의) 이 지침에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “실질자산”이란 회사제시자산에서 이 지침에 따른 수정사항과 부실자산을 반영한 후의 금액을 말한다. 2. “실질부채”란 회사제시부채에서 이 지침에 따른 수정사항을 반영한 후의 금액을 말한다. 3. “겸업사업”이란 재무관리상태의 진단대상이 되는 사업 이외의 사업을 말한다. 이 경우 법인등기사항 등 형식적인 사업목적에 불구하고 그 실질적 사업내용에 따라 적용한다. 4. “겸업자산”이란 이 지침에서 겸업자산으로 열거한 자산과 겸업사업을 위하여 제공된 자산을 말한다. 5. “겸업부채”란 겸업자산과 직접 관련된 부채와 겸업사업에 제공된 부채를 말한다. 6. “겸업자본”이란 겸업자산에서 겸업부채를 차감한 금액을 말한다. 7. “진단대상사업 실질자산”이란 실질자산에서 겸업자산을 차감한 금액을 말한다. 8. “진단대상사업 실질부채”란 실질부채에서 겸업부채를 차감한 금액을 말한다. 9. “진단대상사업 실질자본”이란 진단대상사업의 실질자산에서 진단대상사업의 실질부채를 차감한 금액으로서 진단대상이 되는 사업의 실질자본을 말한다. 제4조~제6조 생략 제7조(실질자본에 대한 입증서류, 확인 및 평가 등) ①실질자본에 대한 입증서류는 다음 각 호와 같다. 1. 실질자산을 확인하는 입증서류는 다음 각 목의 서류를 말한다. 가. 기본서류(계정명세서, 계약서, 금융자료, 세금계산서, 계산서, 정규영수증, 등기·등록서류 등을 말하며, 이하 같다) 나. 제2항 각 호에 따른 추가 증빙서류 다. 진단자가 제2장에 따라 각 계정의 평가를 위하여 필요하다고 판단하는 보완서류 2. 실질부채를 확인하는 입증서류는 계정명세서, 신용정보조회서 또는 금융기관별 금융거래확인서, 공제조합 등 보증가능금액확인서 발급기관의 융자확인서를 말한다. ② 실질자본에 대한 확인과 평가는 다음 각 호에 의한다. 1. 계정명세서를 확인하여 무기명식 금융상품, 실재하지 않거나 출처가 불분명한 유가증권, 가지급금, 대여금, 미수금, 미수수익, 선급금, 선급비용, 선납세금, 재고자산, 부도어음, 장기성매출채권 및 무형자산은 부실자산으로 분류하고, 비상장 주식과 임대 또는 운휴 중인 자산은 겸업자산으로 분류한다. 다만, 이 지침의 다른 조항에 따라 실질자산으로 인정되는 것은 제외한다. 2. 회사가 제시한 자본총계의 100분의 1을 초과하는 현금은 부실자산으로 본다. 3. 예금은 진단기준일 현재의 예금잔액증명서와 진단기준일을 포함한 60일간의 거래실적증명을 확인하되 허위의 예금이나 일시적으로 조달된 예금으로 확인된 경우는 부실자산으로 분류하고, 사용이 제한된 예금은 겸업자산으로 분류한다. 4. 매출채권은 기본서류와 거래처원장을 비교하여 실재성(實在性) 및 적정성을 평가한다. 5.진단대상사업을 위한 재고자산으로서 원자재와 수목 등은 기본서류, 거래명세서, 현장일지로 확인하고, 단기공사현장의 미성공사는 기본서류, 공사원가명세서로 확인하며, 주택신축현장의 재고자산은 기본서류, 공사원가명세서, 분양내역서 등으로 확인하여 실재성이 인정될 경우에는 실질자산으로 본다. 6. 종업원 주택자금과 우리사주조합에 대한 대여금은 기본서류 등으로 확인하고, 장기성매출채권과 미수금은 기본서류, 제공받은 담보의 가치와 회수가능성을 입증하는 서류로 확인하며, 선납세금은 환급통보 내역을 입증하는 서류로 확인하여 실재성이 입증될 경우에는 실질자산으로 본다. 7. 시장성있는 유가증권과 금융기관에 보관 중인 유가증권에 대해서는 금융기관의 잔고증명서를 확인하여 사실과 다르거나 시가를 초과하는 금액은 부실자산으로 본다. 8. 유형자산은 기본서류와 감가상각명세서를 통하여 소유권과 실재성 및 금액의 적정성을 평가하고 담보대출이나 임대보증금 유무를 확인한다. 9. 임차보증금은 기본서류, 임대인의 세무신고 자료 및 시가 조회자료를 통하여 평가하고, 그 밖의 보증금은 기본서류, 보증기관의 확인서나 보관증으로 확인하여 사실과 다르거나 시가를 현저히 초과한 금액은 부실자산으로 본다. 10. 부동산물권은 제9호에 준하여 확인한다. 11. 산업재산권은 기본서류와 인허가기관의 확인서로 평가하며 사용수익기부자산은 기본서류, 수증자의 확인서와 세무신고 자료를 통하여 평가한다. ③ 실질부채를 확인하는 입증서류를 확인한 결과 차입금 등 부외부채가 있을 경우에는 실질자본에서 해당 금액을 차감하여야 한다. ④ 제1항부터 제3항까지와 이 지침의 다른 규정에 따라 해당 자산 및 부채의 실재성과 적정성을 확인할 수 없는 경우, 이 지침에서 부실자산이나 겸업자산으로 분류하는 경우 및 실질자본에서 차감하여야 하는 경우는 진단대상사업 실질자본에서 제외한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 행정처분서, 전문건설업 실태조사표, 청구인 제출 재무제표확인서 등을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○대로 ○○○번길 00에서 ‘○○엔지니어링(주)’이라는 상호를 가진 기계설비공사업체로서, 청구인의 자본금이 「건설산업기본법」 제10조 및 같은 법 시행령 제13조제1항별표2에 따른 건설업 등록기준인 2억원을 충족하지 못한 사실이 「건설산업기본법」 제49조에 따라 피청구인이 실시한 2013년 전문건설업 실태조사에서 확인되었다. 나) 2013. 11. 6. 피청구인은 청구인의 이 사건 기준 미달에 따라 부실자산에 대한 소명자료를 요구하였고, 청구인은 2013. 12. 3. 소명자료로 현금투자계약서를 제출하였으나 피청구인은 이를 인정하지 않았고, 2014. 2. 25. 청구인은 피청구인에게 2013. 12. 31. 기준 재무제표상 자본금 기준을 충족하였다는 의견을 제출하였다. 다) 2014. 4. 3. 피청구인 청구인의 이 사건 기준미달이 「건설산업기본법」 제83조의3에 따른 건설업 등록말소 등의 사유에 해당한다는 이유로 같은 법 시행령 제80조별표6에 따라 청문절차를 거쳐 최근 3년 이내에 청구인이 「건설산업기본법」상 제재처분을 받은 적이 없다는 점을 감안하여 위 별표6의 처분기준에서 1개월을 감경한 5개월(2014. 4. 14 ~ 2014. 9. 13.)의 영업정지처분을 하였다. 2) 「건설산업기본법」 제49조에 따르면 지방자치단체장의 장은 건설업자가 등록기준에 적합한지의 여부에 대해 그 경영실태를 조사할 수 있고, 같은 법 제10조 및 같은 법 시행령 제13조제1항별표2에 따르면 기계설비공사업의 경우 자본금 2억원 이상의 등록기준을 충족하여야 하고 자본금의 산정은 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」제13조에 따른 회계처리기준에 따르고 그 외 자본금을 산정하는 기준 및 방법은 국토교통부 장관이 정하여 고시하도록 하고 있다. 같은 법 제9조 및 같은 법 제12조의2에 따르면 건설업을 등록한 자는 3년의 범위에서 건설업 등록기준에 관한 신고를 하도록 하고 있고 행정청은 위 신고 수리에 있어 법 제9조의 건설업 등록 요건을 그대로 준용할 것을 규정하고 있고, 「건설업관리규정」(국토교통부 예규 제64호)에 따르면 법 제49조에 의한 실태조사를 받은 항목은 해당 년도의 주기적 신고를 한 것으로 본다고 규정하고 있다. 「건설업관리규정」(국토교통부 예규 제64호)에 따르면 건설업등록 및 건설업 등록기준 신고 시 자본금 산정함에 있어 가지급금, 대여금, 미수금, 미수수익, 선급금, 선급비용, 그 밖에 부실우려가 있다고 인정되는 자산을 자본총계에서 제외하도록 규정하고 있으나, 「건설업관리규정」별지2 건설업체 기업진단지침 제7조에 따라 위와 같은 자산이 실질자산임을 입증하는 서류를 제출하고 위 지침의 평가기준에 따라 실질자산임을 인정받을 때에는 제외하지 않을 수 있다. 「건설산업기본법」 제89조 및 같은 법 시행령 제80조 별표6에 따르면 같은 법 제10조에 따른 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우에는 6개월의 영업정지처분을 할 수 있고, 이러한 영업정지처분을 하는 경우 국토교통부 장관은 그 처분 전까지 건설업 등록기준의 적격 여부와 영업정지처분의 종료일까지 등록기준 미달사항의 보완여부를 확인하여야 한다. 또한, 국토교통부 장관은 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등을 고려하여 개별기준에 따른 영업정지 및 과징금을 2분의 1범위에서 기간이나 금액을 가중하거나 감경할 수 있고, 이러한 감경사유로는 법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 시정을 완료한 경우로서 정상참작을 할 필요가 있거나 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없는 2가지 경우를 규정하고 있으며, 감경 또는 가중사유에 해당하는 경우마다 영업정지기간의 1개월씩 감경 또는 가중할 수 있도록 규정하고 있다. 3) 청구인은 전문건설업 실태조사 결과 등록기준미달 업체로 통보받아 소명자료를 제출하였으나 피청구인이 이를 인정하지 않았고, 청구인에게 준비할 시간도 없이 이 사건 처분이 이루어진다면 직원들과 그 가족 모두가 직장을 잃을 수밖에 없고 상반기에 여러 건의 공사를 수주할 예정으로 경영상태의 개선여지가 존재하는바, 이 사건 처분은 가혹하므로 취소되어야 한다고 주장하고, 피청구인은 청구인의 자본금이 등록기준에 미달하여 이 사건 처분의 요건이 됨이 명백하고 청구인은 특별한 소명자료를 제출하지 아니하여 「건설산업기본법 시행령」제80조별표6에 따라 최근 3년간 제재처분을 받은 적이 없다는 것만 감경사유로 고려한 이 사건 처분이 적법.타당하다고 주장한다. 4) 청구인은 「건설산업기본법」상 기계설비공사업체로서 건설업으로 등록하였고 지속적으로 사업을 영위하기 위해서는 같은 법 제10조의 건설업 등록기준을 충족하여야 하며, 건설업체가 위의 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우 같은 법 제83조에 따라 국토교통부 장관 등은 건설업 등록말소 및 영업정지 등의 조치를 취할 수 있다. 「건설산업기본법」 시행령 제13조별표2에 따르면 기계설비공사업은 2억 원 이상의 자본금을 보유하고 있어야 하고, 자본금을 산정하는 기준은 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」제13조에 의한 기준과 그 외에 국토교통부 장관이 정하는 바에 따르도록 하고 있는데 「건설업관리규정」(국토교통부 예규 제64호)에 의하면 건설업의 자본금은 외부감사의 대상이 아닌 기업은 정기 연차결산일 기준 재무제표를 바탕으로 자본총계에서 가지급금, 미수수익, 선급비용, 미수금을 제외하도록 규정하고 있다. 피청구인이 작성한 전문건설업 실태조사표와 청구인이 제출한 재무제표를 살펴보면, 2012. 12. 31. 기준으로 자산총계 1,192,923,676원 중에서 미수수익, 미수금, 선급비용, 가지급금을 포함한 부실자산이 모두 928,671,280원으로 실질자산은 264,252,396원이다. 여기에서 부채총계인 77,965,388원을 제하면 자본금은 186,287,008원(피청구인이 조사한 임차보증금 중 부실채권인 2천만 원을 제외하면 166,287,008원)이 되므로 청구인은 「건설산업기본법」 시행령 제13조제1항별표2에서 규정한 2억 원 이상의 자본금 기준을 충족하지 못하여 같은 법 제83조제3호에 따른 건설업 등록기준에 미달한 사실이 있는 경우에 해당하여 같은 법 시행령 제80조제1항별표6에 따른 영업정지처분의 대상이 됨은 명백하다. 5) 다만, 「건설산업기본법」 시행령 제80조제2항 및 별표6에 따르면 국토교통부장관 등은 위반행위의 정도와 동기 등을 고려하여 영업정지 및 과징금 부과처분을 감경할 수 있고 그 감경사유로는 위반행위를 한 후 시정을 완료하여 정상참작의 여지가 있는 경우 및 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 적이 없는 경우를 제시하고 있고, 「건설산업기본법」 시행령 제80조제2항별표6에 따르면 국토교통부 장관이 같은 법 제83조제3호에 따른 등록기준 미달을 이유로 영업정지처분을 하는 경우에는 그 처분 전까지 건설업 등록기준의 적격여부를 확인하여야 한다고 규정하고 있는바, 이러한 규정은 자본금 기준의 적격여부에 대한 판단이 「건설업관리규정」에 따라 정기 연차 결산기준일 재무제표의 대차대조표를 바탕으로 이루어지고 대차대조표상의 재무상황은 일정시점에서 기업의 재무상황에 대한 정보를 제공하고 있으므로 「건설산업기본법」상 건설업체의 자본금의 시간적 변동 등으로 인한 기준 미달이 처분 전까지 해소되었을 경우의 영업정지처분을 함에 있어 이러한 사정을 고려하여 감경여부를 결정하라는 취지로 보여진다. 6) 건설업 등록기준에 미달하는 건설업자 등에 대한 영업정지처분과 관련하여 영업정지기간의 감경에 관한 참작사유가 존재하는 경우 처분청이 그 사유까지 고려하고도 영업정지기간을 감경하지 아니한 채 「건설산업기본법」 시행령 제80조제2항별표6이 정한 기간대로 영업정지처분을 한 경우 이를 위법하다고 단정할 수 없으나 위와 같은 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 그 사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 영업정지기간을 감경하지 않았다면 그 처분은 재량권을 일탈.남용한 위법한 처분이라고 할 것이다(대법원 2012. 12. 26. 선고2012두18660판결 참조). 피청구인의 건설업 실태조사는 2013. 11. 6. 이루어졌으므로 직전 결산기준일인 2012. 12. 31. 기준으로 한 재무제표에 따라 청구인의 자본금이 등록기준에 미달한다는 사유로 이 사건 처분을 한 것은 일면 타당하지만, 이 사건 처분이 이루어진 시기는 2014. 4. 3.이고 이때에는 이미 2013. 12. 31. 기준의 청구인의 재무제표가 확정되었고 2014. 2. 25. 청구인이 이 사건 처분 전 의견제출과정을 통해 2013. 12. 31. 결산일 기준 재무제표를 제출하였다. 따라서 2013. 12. 31. 기준 재무재표상 청구인이 「건설산업기본법」상 자본금에 관한 등록기준을 충족하여 위 별표6의 규정에 따라 추가적인 감경사유에 해당할 가능성도 있으므로, 피청구인으로서는 「건설산업기본법」 시행령 제80조제2항별표6에 따라 처분 전까지 피청구인의 등록기준 적격여부를 확인하여 그에 따른 추가적인 감경 여지가 있는지 살펴보았어야 함에도, 이를 고려하지 않고 행해진 이 사건 처분은 이 부분에 대한 재량권을 불행사한 것으로 부당하다 할 것이다. 따라서 피청구인은 가장 최근의 정기연차 결산일 기준 청구인의 자본금이 「건설산업기본법」상 등록기준을 충족하는지 여부에 대해 관련 법령에 규정된 조사방법을 통하여 확인한 후, 추가적인 감경여부를 다시 결정하여 영업정지처분을 해야 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.