건축물 표시변경신청 거부처분 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○-○○번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로 2021. 12. 31. 피청구인에게 이 사건 토지를 ○○시 ○○동 ○○○-○번지에 편입하여 대지면적을 변경해달라는 취지의 건축물 표시변경 신청서를 제출하였고, 피청구인은 2022. 2. 10. 이 사건 토지는 ○○동 ○○○-○번지 건축허가 시, 부지에 접한 도로 소요폭이 미달되어 중심에서 2m 후퇴하여 도로폭을 확보한 부지로 사용승인 후 토지 분할 및 도로로 지목변경한 사항이므로 대지면적에 편입이 불가하다는 사유로 건축물 표시변경 신청 불허가 회신(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 기초 사실 관계 2001년 건축허가 시 피청구인이 토지주 동의를 전혀 득하지 않은 채 불법으로 사유지 일부를 「건축법」상 도로로 지정하고 건축물 배치도상 이를 도로로 표기하였다. 이에 청구인은 피청구인의 도로 지정에 오류와 위법임이 명백하므로 「건축법」 도로라 오기된 ○○동 ○○○-○○을 다시 ‘대지’로 변경해 달라는 취지로 건축물 표시변경 신청을 하였으나 피청구인은 하등의 사유 없이 청구인의 적법한 신청을 거부하였다. 2) 이 사건 처분 취소 신청 원인 피청구인은 이 사건 처분서에서 2001년 건축 허가 시 이 사건 토지가 「건축법」 제46조에 의해 도로가 되었으니 이 사건 처분은 적법한 처분이라는 주장을 하였는데, 2001년 당시의 「건축법」을 살펴보면 「건축법」 제46조는 이 사건 토지와는 전혀 무관하고 이 사건 토지는 오로지 「건축법」 제45조에 의해서만 도로가 될 수 있었다. 2001년 당시 이 사건 토지를 「건축법」상 도로로 지정한 것은 법률행위의 요건을 갖추지 못한 불법행위라는 점이다. 3) 참고사항 설령 2001년 도로 지정이 적법하다 할지라도 2003년과 2015년에 ○○동 ○○○-○, ○○○-○○번지 도로가 폐기되어 「건축법」상 도로가 더 이상 존재하지 않으므로 존재하지 않는 도로를 사유로 청구인의 신청을 거부하는 것은 부당하다. 4) 결론 「건축법」 제2조 제11호, 같은 법 제45조 제1항 및 제3항은 건축 허가 시 피청구인이 이해관계인인 토지 소유주의 이해관계인 동의서를 제출 받아 도로의 위치를 지정·공고하고 도로관리대장을 관리해야 한다고 명시하고 있으나, 2001년 「건축법」 도로 지정 절차를 살펴보면 정보공개청구 결과 토지 소유주의 이해관계인 동의서와 도로관리대장이 존재하지 않으며, 도로 지정 공고 기록도 전무하다. 그렇다면 이는 피청구인이 불법으로 사유지를 「건축법」상 도로로 무단 지정한 것이므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 【보충서면】 5) 이 사건 처분의 쟁점은 「건축법」 제46조 제1항의 건축선에 기반하고 있다. 피청구인이 주장하는 건축선은 「헌법」 제23조 및 물권법정주의에 중대 명백히 반하며, 피청구인은 심각한 법리와 사실관계를 오해하여 마치 그러한 건축선이 적법하게 성립한 법률행위라 오해하여 청구인의 이 사건 신청을 거부하고 있다. 「건축법」 제30조에 의한 건축선의 적용을 받는 도로는 같은 법 제2조 제15호 소정의 도로만을 의미한다(대법원 1987. 7. 7. 선고 87누240 판결)고 판시하고 있는데, 이 사건 도로인 ○○동 ○○○-○번지는 지목만 도로일 뿐 「건축법」상 도로의 요건을 갖춘 이력이 전혀 없으므로 2001년 건축 허가 시 피청구인은 ○○동 ○○○-○번지를 「건축법」상 도로로 판단하여 「건축법」 제46조 제1항에 따른 건축선 설정을 할 수 없었다. 만약 건축선을 설정했다면 이는 무효인 행위에 해당한다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 2001년 건축허가 시 ○○동 ○○○-○를 「건축법」상 도로로 보아 도로중심에서 수평거리의 1/2을 물러난 선을 건축선으로 지정하여 건축허가를 했는데 이는 토지 재산권 관련하여 그 어떤 보상이나 토지주의 동의를 얻지 않은 객관적으로 중대·명백한 위법이다. 「건축법」이 개정되어 오로지 「건축법」에 따른 도로 지정 공고만이 유일한 도로 지정 방법이었고 도로가 없을 시 「건축법」 제46조 제1항에 따른 건축선 설정은 중대·명백한 불법행위이다. 그러므로 설령 건축사 사무소에서 불법인 「건축법」 제46조 제1항의 건축선을 그려서 허가를 신청했더라도 피청구인은 그것을 반려하고 「건축법」 제45조 제1항 및 제3항에 따른 도로 지정 공고 절차를 밟았어야 한다. 「건축법」 도로 지정 공고 절차를 살펴보면 「건축법」 제2조 제11호, 「건축법」 제45조 제1항 및 제3항에 따라 피청구인이 이해관계인인 토지 소유주의 이해관계인 동의서를 제출 받아 도로의 위치를 지정 공고하고, 도로관리대장을 관리해야 한다고 명시하고 있으나 정보공개청구 결과 피청구인은 어떠한 절차도 거치지 않았다. 그렇다면 피청구인이 이 사건 처분서에 기재한 불허가 사유는 소정의 요건을 미비하였으므로 무효의 행정행위임이 틀림없다. 결국 피청구인은 지목상 도로인 ○○동 ○○○-○번지를 「건축법」상 도로로 오해하여 도로 중심에서 수평거리의 1/2을 물러난 선을 건축선으로 지정하여 건축허가를 했는데, 지목상 도로를 근거로 「건축법」 제46조에 따른 건축선을 설정할 수 없으므로(대법원 1987. 7. 7. 선고 87누240 판결), 이는 객관적으로 중대·명백한 위법행위이다. 6) 「건축법」 제5895호 부칙 제2호 제4조는 기존의 도로에 관한 경과조치로써 “종전의 규정에 의하여 지정된 도로는 제2조 제1항 제11호 나목의 개정 규정에 의하여 지정·공고된 것으로 본다.”라고 규정하고 있고, 「건축법」 제5895호 부칙 제2호 제4조 시행 이전에 「건축법」 제2조 제15호 소정의 도로 요건을 충족하지 못한 이 사건 토지의 경우 「건축법」상 도로 지정 공고 절차를 밟아야만 배치도에서 이 사건 토지를 분할하는 선을 그릴 수 있다. 바로 이와 같은 사유에서 ○○동 ○○○-○번지와 ○○○-○번지는 2012년 2015년에 도로 지정 공고를 하고 나서 분할 및 지목변경을 한 것이다. 2001년 당시 이 사건 도로인 ○○동 ○○○-○번지의 폭이 1미터 미만으로 도로 최소요건인 4미터에 미달하는 등 「건축법」상 도로의 요건을 갖추지 못하여 그냥 지목상 도로에 불과했으므로 2001년 이 사건 도로가 「건축법」상 도로라는 전제로 피청구인이 설정한 건축선은 취소 또는 무효이다. 법제처에서는 「건축법」 제2조 제1항 제11호에 따른 도로 외에 지목이 도로이고 사실상 도로로 사용되는 토지가 같은 법 제44조에 따른 건축물의 대지가 접하여야 하는 도로에 포함되는지에 대한 질의에 이와 같은 도로는 같은 법 제44조에 따른 도로에 포함되지 않다고 회신하였다. 결국 지목상 도로는 「건축법」상 도로가 아니므로 건축선 또한 설정할 수 없다는 것이다. 7) 한편 피청구인이 이 사건 처분서에서 밝힌 건축선이 성립하지 않는 무효라면 이 사건 토지가 최소 분할 면적인 150㎡미만인 8㎡로 분할되어 있는 현 상태 자체가 위법이므로 위법을 지속하지 말고 표시변경으로 올바른 상태로 교정해야 한다. 이와 관련하여 「건축법」 제57조 제1항에서는 건축물이 있는 대지는 대통령령으로 정하는 범위에도 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 면적에 못 미치게 분할할 수 없다고 규정하고 있고, 최소 분할 면적은 150㎡이므로 이 사건 토지가 분할된 것은 불법으로 방치되고 있는 것과 마찬가지이므로 ○○동 ○○○-○번지에 병합해주어야 한다. 8) 청구인의 청구는 불법 건축선에 의해 위법 상태가 지속되고 있으므로 이를 원상복구 해달라는 정당한 요청이라 할 것이다. 또한 사유지 일부에 선을 긋고 토지주의 동의나 보상 없이 도로로 선언하는 것 역시 불법이고, 불법으로 선언된 도로를 기준으로 건축선을 설정하는 것은 모두 취소 또는 무효가 되어야 하므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 피청구인이 건축허가 당시 토지주의 동의를 얻지 않고 사유지를 도로로 지정했다고 주장하나 2001. 9. 27. 건축허가 신청 시 건축주는 「건축법」 제46조(「구 건축법」 제36조) 제1항에 따라 배치도를 제출하여 건축허가를 득하였다. 2005. 7. 26. 사용승인 당시에도 배치도, 토지분할측량성과도, 토지이동조서를 제출하여 사용승인을 득하였으므로 토지분할과 토지의 지목변경은 정당한 행정절차에 따라 진행되었다. 2) 둘 이상의 필지를 하나의 대지로 할 수 있는 토지는 「건축법」 제2조 제1항, 같은 법 시행령 제3조 제1항 각 호의 규정에 해당하여야 하나, ○○동 ○○○-○번지와 이 사건 토지는 이에 해당하지 않으므로 이 사건 처분은 정당하다 할 것이다. 2021. 12. 31. 청구인의 이 사건 신청은 「건축법」에 따라 건축선을 지정하여 건축사용승인 후 토지의 분할 및 지목 변경된 토지를 대상으로 하고 있어 건축물 표시변경신청 불가 처분 안내하였으며, 토지주의 동의를 전혀 득하지 않은 채 불법으로 사유지를 도로로 지정하고 건축배치도상 이를 도로로 표기하여 위법하다는 청구인의 주장은 이유가 없으므로 마땅히 기각되어야 한다. 【보충서면】 3) ○○동 ○○○-○번지는 1975. 12. 31. 토지대장을 신규 등록한 국유지로 현재까지 도로로 관리되고 있는 곳이며, 당초 ○○○번지에서 분할 된 여러 필지의 건축물에 대하여도 진출입로로 사용되고 있는 「건축법」상 도로이다. 청구인 소유의 건축물 또한 2001. 10. 8. 건축 허가 당시 부지에 접한 ○○동 ○○○-○번지가 「건축법」상 도로이므로 「건축법」 제46조(건축선의 지정, 건축 허가 당시 「건축법」 제36조) 제1항의 규정에 따라 도로중심선에서 소요 너비 2분의 l에 해당하는 2미터 후퇴하여 건축 허가를 신청하였으며 토지분할 및 지목변경하였다. 이후, ○○동 ○○○-○번지 도로에 접한 필지인 ○○동 ○○○-○○번지, ○○○-○번지 상의 건축물도 도로 중심에서 2m 후퇴하여 사용승인을 득하였다. 결론적으로 ○○동 ○○○-○번지 도로는 구「건축법」에 따라 도로폭 여부와 상관없이 건축허가를 할 때에 시장ㆍ군수가 그 위치를 지정한 도로로써 「건축법」상 도로로 인정되고, 이 사건 토지는 건축선 유지의 필요가 있으므로 대지로 편입될 수는 없다. 단, 건축선 후퇴에 따른 토지분할 및 지목 변경에 대한 사항은 「건축법」상 규정하고 있는 바가 없으며 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에 따라 판단할 사항이다. 4) 「행정소송법」 제4조 제3호가 정하는 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도이고, 이러한 소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위가 위법하다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기할 수 있는 것이므로, 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정처분을 하여 줄 것을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하거나 부작위의 위법 확인을 구할 법률상의 이익이 없는 경우에는 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없거나 원고적격이 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99두11455 부작위위법확인 판결 참조). 이에 따라 청구인은 건축물 표시변경을 구할 법률상 또는 조리상의 권리가 없으므로 부작위 위법확인에 관한 청구인의 주장은 부적법하다 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009. 6. 9., 2011. 9. 16., 2012. 1. 17., 2013. 3. 23., 2014. 1. 14., 2014. 5. 28., 2014. 6. 3., 2016. 1. 19., 2016. 2. 3., 2017. 12. 26., 2020. 4. 7.> 1. “대지(垈地)”란 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에 따라 각 필지(筆地)로 나눈 토지를 말한다. 다만, 대통령령으로 정하는 토지는 둘 이상의 필지를 하나의 대지로 하거나 하나 이상의 필지의 일부를 하나의 대지로 할 수 있다. 11. “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제38조(건축물대장) ① 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 건축물의 소유ㆍ이용 및 유지ㆍ관리 상태를 확인하거나 건축정책의 기초 자료로 활용하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 건축물대장에 건축물과 그 대지의 현황 및 국토교통부령으로 정하는 건축물의 구조내력(構造耐力)에 관한 정보를 적어서 보관하고 이를 지속적으로 정비하여야 한다. <개정 2012. 1. 17., 2014. 1. 14., 2015. 1. 6., 2017. 10. 24.> 1. 제22조제2항에 따라 사용승인서를 내준 경우 2. 제11조에 따른 건축허가 대상 건축물(제14조에 따른 신고 대상 건축물을 포함한다) 외의 건축물의 공사를 끝낸 후 기재를 요청한 경우 3. 삭제 <2019. 4. 30.> 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우 ② 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 건축물대장의 작성ㆍ보관 및 정비를 위하여 필요한 자료나 정보의 제공을 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장에게 요청할 수 있다. 이 경우 자료나 정보의 제공을 요청받은 기관의 장은 특별한 사유가 없으면 그 요청에 따라야 한다. <신설 2017. 10. 24.> ③ 제1항 및 제2항에 따른 건축물대장의 서식, 기재 내용, 기재 절차, 그 밖에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다. <개정 2013. 3. 23., 2017. 10. 24.> 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. <개정 2016. 1. 19.> 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 제46조(건축선의 지정) ① 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선[이하 “건축선(建築線)”이라 한다]은 대지와 도로의 경계선으로 한다. 다만, 제2조제1항제11호에 따른 소요 너비에 못 미치는 너비의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 그 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을 건축선으로 하되, 그 도로의 반대쪽에 경사지, 하천, 철도, 선로부지, 그 밖에 이와 유사한 것이 있는 경우에는 그 경사지 등이 있는 쪽의 도로경계선에서 소요 너비에 해당하는 수평거리의 선을 건축선으로 하며, 도로의 모퉁이에서는 대통령령으로 정하는 선을 건축선으로 한다. ② 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 시가지 안에서 건축물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 필요하다고 인정하면 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 범위에서 건축선을 따로 지정할 수 있다. <개정 2014. 1. 14.> ③ 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제2항에 따라 건축선을 지정하면 지체 없이 이를 고시하여야 한다. <개정 2014. 1. 14.> 【건축법 시행령】 제3조(대지의 범위) ① 법 제2조제1항제1호 단서에 따라 둘 이상의 필지를 하나의 대지로 할 수 있는 토지는 다음 각 호와 같다. <개정 2009. 12. 14., 2011. 6. 29., 2012. 4. 10., 2013. 11. 20., 2014. 10. 14., 2015. 6. 1., 2016. 5. 17., 2016. 8. 11., 2021. 1. 8.> 1. 하나의 건축물을 두 필지 이상에 걸쳐 건축하는 경우: 그 건축물이 건축되는 각 필지의 토지를 합한 토지 2. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제80조제3항에 따라 합병이 불가능한 경우 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우: 그 합병이 불가능한 필지의 토지를 합한 토지. 다만, 토지의 소유자가 서로 다르거나 소유권 외의 권리관계가 서로 다른 경우는 제외한다. 가. 각 필지의 지번부여지역(地番附與地域)이 서로 다른 경우 나. 각 필지의 도면의 축척이 다른 경우 다. 서로 인접하고 있는 필지로서 각 필지의 지반(地盤)이 연속되지 아니한 경우 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 도시ㆍ군계획시설(이하 “도시ㆍ군계획시설”이라 한다)에 해당하는 건축물을 건축하는 경우: 그 도시ㆍ군계획시설이 설치되는 일단(一團)의 토지 4. 「주택법」 제15조에 따른 사업계획승인을 받아 주택과 그 부대시설 및 복리시설을 건축하는 경우: 같은 법 제2조제12호에 따른 주택단지 5. 도로의 지표 아래에 건축하는 건축물의 경우: 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 그 건축물이 건축되는 토지로 정하는 토지 6. 법 제22조에 따른 사용승인을 신청할 때 둘 이상의 필지를 하나의 필지로 합칠 것을 조건으로 건축허가를 하는 경우: 그 필지가 합쳐지는 토지. 다만, 토지의 소유자가 서로 다른 경우는 제외한다. 제25조(건축물대장) 법 제38조제1항제4호에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2012. 7. 19., 2013. 3. 23.> 1. 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제56조 및 제57조에 따른 건축물대장의 신규등록 및 변경등록의 신청이 있는 경우 2. 법 시행일 전에 법령등에 적합하게 건축되고 유지ㆍ관리된 건축물의 소유자가 그 건축물의 건축물관리대장이나 그 밖에 이와 비슷한 공부(公簿)를 법 제38조에 따른 건축물대장에 옮겨 적을 것을 신청한 경우 3. 그 밖에 기재내용의 변경 등이 필요한 경우로서 국토교통부령으로 정하는 경우 【건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙】 제18조(건축물대장의 표시사항 변경) ①건축물의 소유자는 건축물대장의 기재내용 중 건축물 표시사항을 변경(지번의 변경은 제20조에 따르고, 도로명주소의 변경은 제20조의2에 따른다)하려는 때에는 별지 제15호서식의 건축물표시 변경신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신청하여야 한다. 다만, 법 제22조제2항에 따라 사용승인된 경우에는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 직권으로 사용승인서에 따라 변경한다. <개정 2009. 1. 20., 2011. 9. 16., 2017. 1. 20.> 1. 건축물현황도(건축물현황도의 내용이 변경된 경우에 한한다) 2. 건축물의 표시에 관한 사항이 변경되었음을 증명하는 서류 ② 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 건축물표시 변경신청에 의하여 건축물의 표시에 관한 사항을 변경하려는 때에는 신청내용이 건축물 및 대지의 실제현황과 합치되는지 여부를 대조ㆍ확인하여야 한다. <개정 2009. 1. 20., 2017. 1. 20.> 【건축법】[시행 1976. 2. 1.] [법률 제2852호, 1975. 12. 31., 일부개정] 제2조 (용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.<개정 1963ㆍ6ㆍ8, 1967ㆍ3ㆍ30, 1970ㆍ1ㆍ1, 1972ㆍ12ㆍ30, 1975ㆍ12ㆍ31> 15. “도로”라 함은 보행 및 자동차통행이 가능한 폭 4미터이상의 도로(막다른 道路에 있어서는 大統領令으로 정하는 構造 및 幅의 道路)로서 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다. 가. 도시계획법ㆍ도로법ㆍ사도법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 것 나. 건축허가시 시장(서울特別市長ㆍ釜山市長을 包含한다. 이하 같다)ㆍ군수가 그 위치를 지정한 도로 【건축법 부칙】<법률 제2852호, 1975. 12. 31.> ② (기존도로에 대한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조제15호의 규정에 적합하지 아니한 것은 동규정에 불구하고 이를 도로로 본다. 【건축법】[시행 1973. 7. 1.] [법률 제2434호, 1972. 12. 30., 일부개정] 제2조 (용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.<개정 1963ㆍ6ㆍ8, 1967ㆍ3ㆍ30, 1970ㆍ1ㆍ1, 1972ㆍ12ㆍ30> 15. 도로라 함은 폭 4미터이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4미터이상의 것을 말한다. 폭 4미터미만의 도로로서 시장(서울特別市長ㆍ釜山市長을 포함한다. 이하 같다)ㆍ군수가 지정한 도로도 또한 같다. 가. 도시계획법ㆍ도로법 기타 관계법령의 규정에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 되었거나 시장ㆍ군수가 지정한 도로 나. 건축허가를 할 때에 시장ㆍ군수가 그 위치를 지정한 도로 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. “부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축물대장, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 평택시 ○○동 ○○○-○○번지의 소유자로 2021. 12. 31. 피청구인에게 이 사건 토지를 평택시 ○○동 ○○○-○번지에 편입하여 대지면적을 변경해달라는 취지의 건축물 표시변경 신청서를 제출하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830251"></img> 나) 피청구인은 2022. 2. 10. 이 사건 토지는 ○○동 ○○○-○번지 건축허가 시, 부지에 접한 도로 소요폭이 미달되어 중심에서 2m 후퇴하여 도로폭을 확보한 부지로 사용승인 후 토지 분할 및 도로로 지목변경한 사항이므로 대지면적에 편입이 불가하다는 사유로 건축물 표시변경 신청 불허가 회신하였다. 다) 건축물대장에 따르면 ○○동 ○○○-○번지 상의 건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)은 2005. 7. 26. 사용승인 후 2018. 12. 14. 1층과 옥탑층의 면적을 무단 증축하였으나, 2019. 8. 27. 원상복구 완료되었다. 2) 먼저, 청구인의 신청에 대한 피청구인의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위가 있음을 확인하는 부분에 대하여 살피건대, 「행정심판법」 제5조에 따르면 행정심판은 취소심판, 무효등확인심판, 의무이행심판만 허용될 뿐 ‘위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위가 있음을 확인’하는 심판은 허용되지 않는다. 따라서 이 사건 심판청구 중 위법·부당한 거부처분이나 부작위가 있음을 확인하는 부분은 적법하지 않은 청구이다. 3) 청구인은 지목상 도로인 ○○동 ○○○-○번지를 「건축법」상 도로로 오해하여 도로 중심에서 수평거리의 1/2을 물러난 선을 건축선으로 잘못 지정하여 위법 상태가 지속되고 있으므로 이를 정정하여 건축물 표시변경을 해야한다고 주장한다. 「건축법」제38조 「건축법 시행령」제25조에 따르면, 관할 행정청장은 건축물의 소유ㆍ이용 및 유지ㆍ관리 상태를 확인하거나 건축정책의 기초 자료로 활용하기 위하여 법 시행일 전에 법령등에 적합하게 건축되고 유지ㆍ관리된 건축물의 소유자가 그 건축물의 건축물관리대장이나 그 밖에 이와 비슷한 공부(公簿)를 법 제38조에 따른 건축물대장에 옮겨 적을 것을 신청한 경우, 건축물의 증축ㆍ개축ㆍ재축ㆍ이전ㆍ대수선 및 용도변경에 의하여 건축물의 표시에 관한 사항이 변경된 경우, 건축물의 소유권에 관한 사항이 변경된 경우, 법 및 관계 법령에 따른 조사ㆍ점검 등에 따른 건축물의 현황과 건축물대장의 기재내용이 일치하지 않는 경우 등에 건축물대장에 건축물과 그 대지의 현황 및 국토교통부령으로 정하는 건축물의 구조내력(構造耐力)에 관한 정보를 적어서 보관하고 지속적으로 정비하여야 한다. 또한 위과 같은 건축물대장에 관한 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제18조에 따르면 건축물 표시사항을 변경하기 위해서는 건축물현황도나 건축물의 표시에 관한 사항이 변경되었음을 증명하는 서류를 첨부하여 신청하여야 한다. 살피건대, 이 사건 건축물은 2005. 7. 26. 사용승인 받은 후 건축물의 용도변경 등은 있었으나, 별도의 증축이나 개축 등이 이뤄지지 않았고 또한 청구인이 이 사건 건축물의 대지면적이 453㎡에서 461㎡로 증가하였음을 증명하는 서류를 첨부하지 아니하고, 과거의 도로지정 및 토지 분할 등의 위법을 주장하며 건축물 표시변경 신청을 하였으므로, 이에 대하여 이 사건 토지의 과거 토지분할 및 도로 지목변경 등 건축물표시변경이 불가한 사유를 청구인에게 알리며 한 이 사건 처분이 위법하다거나 부당하다고는 볼 수 없다. 한편, 청구인은 이 사건 토지와 관련된 토지분할, 건축선, 지목변경 등이 위법하다는 전제로 이 사건 처분이 위법하다고 주장하나, 청구인의 주장 및 입증만으로는 위 토지분할 등 과거의 행정행위 등이 위법하여 취소대상이 된다거나 무효라고 인정하기 어려운 점은 별론으로 하더라도, 위 토지분할 등 과거 행정행위 등이 취소되거나 무효임이 확인되어 이를 증명하는 서류가 건축물 표시변경신청 당시 피청구인에게 제출되지 아니한 것은 명백한 사실이므로, 피청구인이 청구인의 건축물표시변경신청을 거부한 이 사건 처분이 위법·부당하다고는 볼 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구 중 피청구인의 위법 또는 부당한 거부 처분, 부작위를 확인하는 부분은 심판청구 요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 각하하기로 하고, 나머지 청구는 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.