건축법위반 시정촉구명령통지 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○동 ○○○번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로, 이 사건 토지 지상에는 관리사, 창고, 양식장 ○동(이하 ‘이 사건 건축물들’이라 한다)이 건축되어 있다. 청구인은 2018. 7. 17. 피청구인에게 이 사건 토지에 대하여 농지전용허가를 신청하였는데, 피청구인은 위 허가의 검토과정에서 이 사건 토지에 양식장 ○동이 2016년 이후 허가 없이 건축된 사실을 확인하였다. 이에 피청구인은 청구인에게 2018. 11. 22. 건축법 제79조 규정에 의거 시정명령처분을 하고, 시정명령이 이행되지 않자 2019. 2. 1. 청구인에게 시정촉구명령 통지(이하 ‘이 사건 통지’라 한다)를 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 토지, 건축물의 소유자로 2004. 11. 26. 경매로 소유권을 취득하였다. 소유권 취득당시 이 사건 건축물들 증 농업용 관리사 10평과 창고 20평은 이미 건축되어 있었으며 양식장 ○동은 바닥기소가 되어 있는 상태였다. 양식장 건축은 자금부족으로 차일피일 미루어지다 2016. 5월경 양식장 50평 ○동을 건축하였다. 이는 건축 기재권 이전 착공 건축물로 인정되는 건축물로 불법건축물이 아니다. 따라서 피청구인의 건축법위반에 대한 시정촉구명령통지는 취소되어야 한다. 2) 피청구인은 이 사건 토지의 건축물들 중 2006. 5. 9. 이전에 건축완료 되어 있던 관리사와 창고는 건축물대장 생성신청이 가능하나, 2016년 이후에 건축된 양식장 ○동은 당시 바닥 기초 설치시기에 대한 증빙이 어려워 불법건축물로 판단하였다고 주장하나 청구인은 2006년 4월 피청구인 관계부서(농업정책과) 청문에 참석하여 2004년 11월 토지를 경매로 취득하였다는 의견서를 제출하였고 농지전용허가증 당사자인 이○○은 병원 입원관계로 청문이 연기되었다. 청구인은 2017년 12월에 농지전용 허가권 포기 및 인수인계서 각서를 이○○에게 받아 농업정책과 농지전용허가 변경을 신청하였으나 반송처리 되었다. 반송사유는 2002년 11월 윤○○으로 농지전용 허가증이 변경 되었는데도 2006년 4월 청문회 당사자가 이○○ 외 1명으로 공문 발송되었고 2017년 12월 농지전용허가 변경처리 중 농지전용허가증 당사자가 이○○이 아닌 윤○○이란 사실이 밝혀졌다. 그러나 윤○○은 위장전입으로 소재지가 밝혀지지 않았고 농지전용허가 변경에 따른 지위 승계를 할 수 없어 청구인은 정식 청문절차에 의해 2018년 7월 농지전용허가를 취득하였다. 국토교통부는“농지전용허가를 받아 전용목적 사업 시행 중 경매 등에 의해 소유권이 변경된 경우에는 당초 농지전용허가를 받은 자가 해당농지에 대한 소유권 또는 사용권을 상실한 것으로 보고 허가권자는 농지법 제55조에 따른 청문절차를 거쳐 농지전용허가를 취소하고 해당 농지의 소유권을 갖고 있는 자가 전용허가를 신청하여 허가를 받으면 된다”라고 질의회신한 바 있다. 3) 최초 농지전용 허가증을 2002년 8월에 한 건으로 (관리사, 창고, 양식장 ○동) 득하고 2002년 11월 농지전용허가증도 똑같이 한 건으로 변경되었고, 2018년 7월 당초 허가증과 똑같이 변경되었다. 그리고 2006. 5. 9. 이전에 관리사와 창고는 건축되고 양식장 ○동은 바닥기초가 되어있는 상태에 건축사무소와 측량사무소 상담 후 2016. 5. 건축하였다. 건축법 부칙 제3조에 따르면 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의하여 시장·군수·구청장에게 건축허가 또는 건축신고 없이 건축이 가능한 건축물을 건축 중인 경우에는 제8조 제1항 또는 제9조 제1항의 개정규정에 의하여 건축허가를 받거나 건축신고를 한 것으로 본다고 규정하고 있다. 또한「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」부칙 제5조는 이 규칙 시행당시의 건축물로서 건축물 대장 또는 기존건축물 공부가 작성되어 있지 아니한 건축물의 소유자는 시장에게 이 규칙에 따른 건축물대장을 작성하여 줄 것을 신청할 수 있으며 이 경우 시장은 해당건축물이 건축 당시 허가(허가에 갈음하는 신고 포함)를 받아야 하는 건축물로서 건축물 허가를 받지 아니하고 건축하였거나 허가된 내용과 다르게 건축한 경우를 제외하고는 건축물대장을 생성하여야 한다고 명시하고 있다. 따라서 청구인의 건축물은 관계법령에 비춰 봤을 때 불법건축물이 아님을 확인 할 수 있다. 4) 피청구인은 농지전용 허가 청문회 및 농지전용허가 승계, 변경 당사자가 누군지도 모른 채 청구인에게 잘못 알려줘 오랜 시간과 금전적인 피해를 주었으며 청구인은 경매로 취득한 토지가 지상권 보상 문제로 어느 누구와 다툰 일도 없고 농지전용허가권을 취소한 사실도 없으며 오랫동안 방치하였다가 2018년에 농지전용허가를 신청하였다는 터무니없는 사실과 무관한 업무파악으로 피청구인의 주장은 이유 없다. 5) 또한 이 사건 토지의 양식장 ○동은 바닥 기초가 되어 있어도 건축하는데 상당한 시일이 소요되는데도 불구하고 피청구인은 현장 확인도 하지 않은 채 양식장 ○동이 건축 완공 된 사실이 항측 판독이 어렵고 청구인이 입증자료를 제출하지 못하여 확인이 불가하다는 등 피청구인의 책임을 회피한 채 불법건축물로 판단한 사항으로 이는 피청구인의 업무태만으로 양식장 ○동 바닥기초 설치시기는 청구인의 주장이 사실이다. 아울러 농지전용 허가를 한 건으로 받은 관리사, 창고, 양식장 ○동은 하나의 허가로 관리사와 창고가 2006. 5. 9. 이전 건축되었다고 허가권자가 판단하였고, 양식장 ○동은 바닥공사가 되어 있었던 것으로 바닥공사에 대한 것은 다툼이 없으므로 착공으로 봐야 할 것으로 판단되므로 이와 같은 사실을 종합적으로 살펴볼 때 청구인의 이 사건 토지 건축물은 불법건축물이 아니므로 피청구인의 이 사건 통지는 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 토지는 2004년 11월 경매로 취득하기 전 이미 농지전용 허가처리가 되었으며, 취득당시 양식장 ○동은 바닥기초가 설치되었고 2016년 5월 완료된바 “종전 규정에 따라 건축허가 또는 건축신고 없이 건축 가능한 건축물을 적법하게 건축 중인 경우에 해당된다”며 위반건축물이 아니라는 주장을 국토교통부 질의회신 내용을 근거로 하고 있으나 양식장 ○동의 바닥기초의 설치시기는 항측으로 판독이 어렵고 청구인도 이를 입증할 만한 객관적인 자료를 제시하지 않아 확인이 불가하다. 또한, 청구인이 2018년 7월에 재신청한 농지전용 허가 신청서에 기재된 내용에 따르면 최초 농지전용허가(2002. 8. 13.)는 취소하여 효력이 상실되었음을 알 수 있으며‘바닥기초 등은 토지경계를 침범하여 철거한 후 재시공하였다’는 내용이 있으므로 종전 규정 이전 착공되었다는 청구인 주장은 일관되지 않으며 참작할 여지가 없다. 아울러, 2016년 완료된 청구인의 양식장 ○동이 경량철골 구조임을 감안한다면 동 구조로 공사를 시행할 경우 1년 안에 건축물을 완공할 수 있는 충분한 기간임에도 불구하고 최초 농지전용 허가가 취소된 상태에서 10년이 넘도록 아무런 조치가 없다가 2016년에 완료한 건축물을 “종전규정 이전 착공되어 적법하게 진행 중인 건축물이다”라고 강조하는 청구인의 주장은 상식적으로 이해되지 않으며 신빙성이 없으므로 건축법 제14조를 위반한 불법건축물로 판단한 사항이다. 2) 건축법 개정[시행 2006. 5. 9.(법률 제7696호, 2005. 11. 8. 일부개정)]에 따라 개정 전 건축 허가 및 신고 대상이 아닌 건축물에 대하여 건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙 제12조에 의거 건축물 대장 생성 신청을 할 수 있다. 이는 건축물대장생성 신청을 한 건축물이 2006. 5. 9. 이전 당시 허가나 신고 대상이 아니었고 2006. 5. 9. 이전에 건축되었다는 객관적 증거자료가 있어야 하며 그 건축물이 현황과 일치하여야 하므로 농업용 관리사와 농업용 창고의 경우 적합하여 건축물대장 생성신청이 가능하지만, 양식장 ○동은 관련 자료 및 항공사진 확인 결과, 허가 및 신고 없이 2016년 이후 증축된 건축물로 확인되어 건축법 제14조 및 고양시 건축 조례 제22조의 규정을 위반한 불법 건축물로 피청구인은 당연히 건축법 제79조 규정에 따라 시정명령 등 행정절차를 시행하여야 하는 사항이다. 3) 건축물 위반사항 시정명령 등 건축법 제79조에 연관된 업무는 사유재산권과 직결되는 사항으로 성실하고 형평성 있게 처리하여야 할 의무가 있기 때문에 피청구인은 항상 관련 자료와 관계 법률을 꼼꼼히 분석하고 건축물의 위법사항에 대한 행정절차를 공정히 수행하고 있다. 따라서 이 사건은 처분은 청구인이 건축법 제14조 규정에 따라 건축물을 건축 해야 함에도 불구하고 무단으로 건축물을 건축한 사항에 대한 적법하고 타당한 처분이다. 3. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 심판청구서 및 답변서, 의견 제출서, 처분통지서, 농지전용허가 신청서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 토지를 2004. 11. 25. 경매로 취득한 자로 이 사건 토지는 2002. 8. 13.에 최초 농지전용허가를 득하였다. 나) 청구인의 소유권 취득 당시 이 사건 토지에 건축되어 있던 건축물과 관련하여, ① 관리사와 ② 농업용 창고는 건축이 완료된 상태였다는 점에 피청구인과 청구인 간에 다툼이 없으나, ③ 양식장 ○동의 경우 청구인은 취득 당시 양식장 바닥공사가 되어 있는 상태라고 주장하는 반면, 피청구인은 항공사진을 근거로 위 양식장이 2016년 이후 증축된 것이라고 주장한다. 다) 청구인은 경매로 토지를 취득한 후 지상권 보상 문제로 농지전용허가를 취소하였다가 2018. 7. 17. 피청구인에게 농지전용허가를 다시 신규로 신청하였고, 이에 피청구인은 관리사와 창고는 이미 신축된 건축물로 건축물대장 생성신청이 가능하나, 양식장 ○동은 2016년 이후 불법 증축된 건축물로 판단하여 청구인에게 2018. 11. 1. 시정명령 사전 예고 후 2018. 11. 22. 불법건축물 시정명령 처분을 하였다. 라) 청구인이 시정명령을 이행하지 않자 피청구인은 2019. 2. 1. 청구인에게 시정명령촉구통지를 하였다. 2) 「행정심판법」제3조 제1항에 따르면 행정심판의 대상은 행정청의 처분 또는 부작위인데, 같은 법 제2조에 따르면 “행정청”이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을 받은 공공단체나 그 기관 또는 사인을 말한다. 또한 “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 3) 이 사건 행정심판이 그 청구 요건을 갖추었는지에 대하여 살피건대, 청구인은 피청구인이 한 2018. 11. 22.자 시정명령에 대한 이행촉구 명령에 대하여 취소를 구하는 심판을 제기한바, 대법원은 원상복구의 이행기간을 유예하여 한 원상복구 촉구는 당사자에게 선행된 원상복구명령 등에 의하여 부담하고 있는 원상복구의무의 이행을 촉구 내지 권고하는 취지로서 그 자체로서는 상대방에 대하여 어떤 법률적 의무를 부담시키는 법적 효과가 발생하는 것이 아니므로 이를 항고소송의 대상이 되는 독립된 행정처분이라고 할 수 없다고 보고 있다(대법원 1981. 10. 13. 선고 80누158 판결 참조). 이와 같은 법리에 비추어 보면, 피청구인이 2019. 2. 1. 청구인에게 한 원상복구 시정명령 촉구는 2018. 11. 22.자 원상복구 시정명령에 의한 의무의 이행을 촉구하는 취지여서 그 자체로 청구인에게 법률적 권리·의무의 변동을 초래하지 않는다고 볼 것이다. 따라서 피청구인이 2019. 2. 1. 청구인에게 한 시정명령촉구는 행정심판법 제2조 및 제3조에 규정된 처분이라 볼 수 없으므로 행정심판의 대상이 되지 않는다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 주문과 같이 재결한다.