건축법위반 원상복구명령처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○-○번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서, 이 사건 토지 상 도로부지에 길이 약 14미터의 휀스(이하 ‘이 사건 휀스’라 한다)를 설치하였고, 피청구인은 이 사건 건축물의 위법사항에 대해 민원을 접수하였다. 이에 피청구인은 현장점검을 실시하고, 청구인에게 이 사건 건축물이 건축선을 위반하였다는 사유로 2015. 6. 30. 「건축법」위반사항에 대한 원상복구 지시(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 이후 2015. 7. 22. 청구인에게 「건축법」 위반사항에 대한 2차 원상복구 지시를 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 청구인에게 2015. 7.경 청구인 소유의 이 사건 토지 도로부지에 설치한 이 사건 건축물이 「건축법」제47조를 위반하였다는 이유로 2015. 7. 20.까지 원상복구지시 처분을 하였지만, 이는 다음에서 보는 바와 같이 위법, 부당하다 할 것이어서 취소되어야 한다. 2) 「건축법」제46조제1항에서 건축선은 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선을 의미하고 건축선은 대지와 도로의 경계선으로 정하고 있다. 다만, 「건축법」제2조제1항제1호에 따라 4m에 못미치는 너비의 도로인 경우에만 그 중심선으로부터 그 소요너비의 2분의1의 수평거리 만큼을 물러난 건축선으로 하는 것을 원칙으로 하고 있다. 피청구인이 지적하는 「건축법」제47조제1항과 제2항으로 구성되어 있고 건축선에 따른 건축제한을 의미한다. 그러나 앞서 본바와 같이 건축선은 대지와 도로의 경계선을 의미하므로 청구인이 설치한 이 사건 건축물은 ○○○-○ 도로와 ○○○-○○ 도로 사이의 지적선에서 청구인 소유의 도로에 설치한 것으로 대지와 도로의 경계선이 아닌 까닭에 건축선에 설치한 것이 아니다. 위와 같은 사유에 비추어 보면 청구인은 「건축법」제47조 위반내용이 아니기에 건축선에 따른 건축제한을 위반하였다는 종전 원상복구지시는 취소되어야 마땅하다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 2015. 6.경 이 사건 토지 도로부지에 길이 14미터 정도의 이 사건 건축물을 설치하였고, 청구인은 ○○○-○번지 건축물 소유자로부터 이 사건 건축물을 설치한 위법행위에 대해 「건축법」상 조치를 요구하는 민원을 접수하였다. 피청구인은 민원사항에 대하여 현장점검을 실시하고, 청구인에게 건축선을 위반하여 도로 경계상에 이 사건 건축물 설치에 대하여 이 사건 처분을 하였다. 이후 피청구인은 청구인의 원상복구 시정이 되지 않아 2015. 7. 22. 청구인에게 건축법 위반사항에 대한 2차 원상복구 지시 공문을 통보하였다. 2) 「건축법」제2조제1항제11호에서 ‘도보’란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로) 뿐만 아니라 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로를 말하며, 진·출입도로로(○○동 ○○○-○, ○○○-○○) 이용하는 ○○동 ○○○-○번지, ○○○-○번지, ○○○번지의 건축허가 시 동지역의 막다른 도로 규정을 적용받아 6미터를 확보하여 건축허가 처리된다. 3) ○○동 ○○○-○번지상의 건축허가 시 역시 ○○동 ○○○-○번지(도로) 및 ○○○-○○번지(도로) 진·출입도로로 막다른 도론 규정을 적용받아 6미터를 확보해야 하는 도로로서, 6미터 너비의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 그 소요너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 건축선을 적용한 사항으로 청구인이 소유권을 주장하며 이 사건 건축물을 설치하여 도로의 기능을 상실케 한 것은 「건축법」제2조제1항제11호 규정을 위반한 것일 뿐만 아니라 도로부지에 구조물 설치 자체가 위반사항으로 이 사건 처분은 적법하다. 상기 기술한 바와 같이 이 사건 처분은 「건축법」제47조 규정에 따라 적합하게 처리된 사항으로 청구인의 주장은 타당성이 없는 억지이므로 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009.6.9., 2011.9.16., 2012.1.17., 2013.3.23., 2014.1.14., 2014.5.28., 2014.6.3.> 11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되 는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 제46조(건축선의 지정) ① 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선[이하 "건축선(建築 線)"이라 한다]은 대지와 도로의 경계선으로 한다. 다만, 제2조제1항제11호에 따른 소요 너비에 못 미치는 너비의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 그 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을 건축선으로 하되, 그 도로의 반대쪽에 경사지, 하천, 철도, 선로부지, 그 밖에 이와 유사한 것이 있는 경우에는 그 경사지 등이 있는 쪽의 도로경계선에서 소요 너비에 해당하는 수평거리의 선을 건축선으로 하며, 도로의 모퉁이에서는 대통령령으로 정하는 선을 건축선으로 한다. ② 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 시가지 안에서 건축물의 위치나 환경을 정비하기 위하여 필요하다고 인정하면 제1항에도 불구하고 대통령령으로 정하는 범위에서 건축선을 따로 지정할 수 있다. <개정 2014.1.14.> ③ 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 제2항에 따라 건축선을 지정하면 지체 없이 이를 고시하여야 한다. <개정 2014.1.14.> 제47조(건축선에 따른 건축제한) ① 건축물과 담장은 건축선의 수직면(垂直面)을 넘어서는 아 니 된다. 다만, 지표(地表) 아래 부분은 그러하지 아니하다. ② 도로면으로부터 높이 4.5미터 이하에 있는 출입구, 창문, 그 밖에 이와 유사한 구조물은 열고 닫을 때 건축선의 수직면을 넘지 아니하는 구조로 하여야 한다. 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가·면허·인가·등록·지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014.5.28.> ③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 표지를 그 위반 건축물이나 그 대지에 설치하여야 하며, 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. <개정 2013.3.23.> ⑤ 누구든지 제4항의 표지 설치를 거부 또는 방해하거나 훼손하여서는 아니 된다. 【건축법 시행령】 제3조의3(지형적 조건 등에 따른 도로의 구조와 너비)법 제2조제1항제11호 각 목 외의 부분에 서 "대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다. <개정 2014.10.14.> 1. 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 지형적 조건으로 인하여 차량 통행을 위한 도로의 설치가 곤란하다고 인정하여 그 위치를 지정·공고하는 구간의 너비 3미터 이상(길이가 10미터 미만인 막다른 도로인 경우에는 너비 2미터 이상)인 도로 2. 제1호에 해당하지 아니하는 막다른 도로로서 그 도로의 너비가 그 길이에 따라 각각 다음 표에 정하는 기준 이상인 도로 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270733"></img> [전문개정 2008.10.29.] 제28조(대지와 도로의 관계) ① 법 제44조제1항제2호에서 "대통령령으로 정하는 공지"란 광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 것을 말한다. ② 법 제44조제2항에 따라 연면적의 합계가 2천 제곱미터(공장인 경우에는 3천 제곱미터) 이상인 건축물(축사, 작물 재배사, 그 밖에 이와 비슷한 건축물로서 건축조례로 정하는 규모의 건축물은 제외한다)의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 한다. <개정 2009.6.30., 2009.7.16.> [전문개정 2008.10.29.] 제31조(건축선) ① 법 제46조제1항에 따라 너비 8미터 미만인 도로의 모퉁이에 위치한 대지의 도로모퉁이 부분의 건축선은 그 대지에 접한 도로경계선의 교차점으로부터 도로경계선에 따라 다음의 표에 따른 거리를 각각 후퇴한 두 점을 연결한 선으로 한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270735"></img> ② 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 법 제46조제2항에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호에 따른 도시지역에는 4미터 이하의 범위에서 건축선을 따로 지정할 수 있다. <개정 2014.10.14.> ③ 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 제2항에 따라 건축선을 지정하려면 미리 그 내용을 해당 지방자치단체의 공보(公報), 일간신문 또는 인터넷 홈페이지 등에 30일 이상 공고하여야 하며, 공고한 내용에 대하여 의견이 있는 자는 공고기간에 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 의견을 제출(전자문서에 의한 제출을 포함한다)할 수 있다. <개정 2014.10.14.> [전문개정 2008.10.29.] 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 지적도, ○○동 ○○○-○번지 일반건축물대장, 이의신청서, 이의신청에 대한 회신, 원상복구 지시 2차 공문건축허가 통보, 이 사건 처분서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○-○번지의 소유자로서, 이 사건 토지에 길이 약 14미터의 이 사건 휀스를 설치하였고, 피청구인은 건축선 위반사항에 대해 민원을 접수하였다. 나) 이에 피청구인은 현장 확인을 하고, 이 사건 휀스가 「건축법」제46조제1항의 건축선 규정을 위반하였다는 사유로 2015. 6. 30. 이 사건 처분을 하였다. 이후 2015. 7. 22. 청구인에게 「건축법」 위반사항에 대한 2차 원상복구 지시를 하였다. 다) 이 사건 휀스의 위법사항 민원을 제기한 민원인은 ○○시 ○○동 ○○○-○번지 건축물의 소유주이고 동소 ○○○-○○번지 도로 또한 민원인의 소유로서 민원인이 ○○시 ○○동 ○○○-○번지의 건축허가 시 이 사건 토지가 막다른 도로의 규정을 받는 도로로서 ○○시 ○○동은 도시지역으로 6미터의 도로너비를 확보를 위해 ○○○-○○번지 도로를 지정한 사항은 지적도 및 건물배치도를 통해 알 수 있다. 라) 2001. 3. 21. ○○군이 ○○시로 승격이 됨에 따라 ○○읍이 ○○동, ○○동, ○○동으로 분리하여 도시지역이 되었고, ○○동은 ○○, ○○동, ○○, ○○동, ○○동, ○○ 등의 법정동을 포함하고 있다. 2) 「건축법」제2조제1항제11호에서 ‘도로’란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 건축허가 또는 신고 시 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로 등을 말한다고 규정하고, 같은 법 제46조제1항에서 도로와 접한 부분에 건축물을 건축할 수 있는 선(이하 ‘건축선’ 이라 한다)은 대지와 도로의 경계선으로 하고, 다만 제2조제1항제11호에 따른 소요 너비에 못 미치는 너비의 도로인 경우에는 그 중심선으로부터 그 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을 건축선으로 한다고 명시하고 있으며, 같은 법 제47조제1항에서 건축물과 담장은 건축선의 수직면을 넘어서는 아니 된다고 규정하고 있다. 「건축법 시행령」제3조의3제2호에서 막다른 도로로서 그 도로의 너비가 그 길이에 따라 정하고 있으며 막다른 도로의 길이가 35미터 이상의 경우 도로의 너비는 6미터(도시지역이 아닌 읍·면지역은 4미터)로 정하고 있다. 3) 청구인은 건축선이 대지와 도로의 경계선을 의미하므로 이 사건 건축물은 ○○○-○ 도로와 ○○○-○○ 도로 사이의 지적선에서 청구인의 소유의 도로에 설치한 것으로 건축선에 설치한 것이 아니므로 건축선에 따른 건축제한을 위반한 한 것이 아니라고 주장한다. 살피건대, 「건축법」제46조제1항에서 건축선은 대지와 도로의 경계선으로 하고 소요 너비에 못 미치는 너비의 도로인 경우 그 중심선으로부터 그 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을 건축선으로 하며, 같은 법 제47조제1항에서 건축물과 담장은 건축선의 수직면을 넘어서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 2001. 3. 21. ○○군이 ○○시로 승격이 됨에 따라 ○○읍이 ○○동, ○○동, ○○동으로 분리하여 도시지역이 되었고, ○○동은 ○○, ○○동, ○○, ○○동, ○○동, ○○ 등을 포함하고 있어 ○○시 ○○동이 2001. 3. 21. 읍지역에서 도시지역을 변경된 사실이 인정되고, 피청구인이 제출한 지적도를 보면 ○○시 ○○동 ○○○-○○번지가 도로로 지정되어 있는 것은 동소 ○○○-○번지의 건물 건축허가 시 「건축법」제46조제1항 및 같은 법 시행령 제3조의3제2호 규정에 따라 도로 너비 6미터 확보를 위한 것으로 보이며, 청구인은 ○○시 ○○동 ○○○-○번지 도로가 청구인의 소유로서 동소 ○○○-○○번지 도로와 지적상 경계를 위해 휀스를 설치하였다고 하나, 이 사건에서 건축선은 동소 ○○○-○번지 대지와 ○○○-○○번지 도로의 경계선으로서 이 사건 휀스는 당해 건축선을 수직면으로 넘어서는 아니 됨에도 건축선을 넘어 동소 ○○○-○○번지 도로와 ○○○-○번지 도로 사이에 설치한 것으로써 「건축법」제47조제1항을 위반한 것이 명백하다 할 것으로 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당하다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.