건축법위반 자진정비촉구 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2009. 8. 22. 경기도 ◎◎시 △△△ △△ ###-##번지 소재 건축물[제2종근린생활시설/다가구주택(4가구), 이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다]을 매수하여 같은 해 10. 26. 소유권이전등기를 경료하였다. 피청구인은 2022. 6. 10. 이 사건 건축물이 무단용도변경 및 무단대수선으로 인한 이행강제금 반복부과 대상 위반건축물에 해당한다는 사유로 청구인에게 시정명령을 사전통지하고, 같은 해 7. 19. 시정명령 절차를 거쳐, 같은 해 10. 18. 청구인에게 이 사건 건축물에 대해 「건축법」 제80조제5항에 따른 이행강제금 반복부과 대상 위반건축물에 대하여 시정명령을 하였으나, 시정기한 내 시정명령을 이행하지 아니하여 「건축법」 제80조제3항에 따라 이행강제금 부과처분 전 예고하고 자진정비 촉구를 통보(이하 ‘이 사건 이행강제금 부과예고 통지’라 한다)하였다. 2. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. ~ 2. (생략) 3. “건축물의 용도”란 건축물의 종류를 유사한 구조, 이용 목적 및 형태별로 묶어 분류한 것을 말한다. 4. ~ 8. (생략) 9. “대수선”이란 건축물의 기둥, 보, 내력벽, 주계단 등의 구조나 외부 형태를 수선ㆍ변경하거나 증설하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제19조(용도변경) ① 건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다. ② 제22조에 따라 사용승인을 받은 건축물의 용도를 변경하려는 자는 다음 각 호의 구분에 따라 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받거나 신고를 하여야 한다. 1. 허가 대상: 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군(施設群)에 속하는 건축물의 용도를 상위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 작은 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우 2. 신고 대상: 제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 시설군에 속하는 건축물의 용도를 하위군(제4항 각 호의 번호가 용도변경하려는 건축물이 속하는 시설군보다 큰 시설군을 말한다)에 해당하는 용도로 변경하는 경우 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 60제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 ② 허가권자는 영리목적을 위한 위반이나 상습적 위반 등 대통령령으로 정하는 경우에 제1항에 따른 금액을 100분의 100의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 가중하여야 한다. ③ 허가권자는 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 미리 문서로써 계고(戒告)하여야 한다. ④ (생략) ⑤ 허가권자는 최초의 시정명령이 있었던 날을 기준으로 하여 1년에 2회 이내의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 횟수만큼 그 시정명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항 및 제2항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 제82조(권한의 위임과 위탁) ① 국토교통부장관은 이 법에 따른 권한의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 시ㆍ도지사에게 위임할 수 있다. ② 시ㆍ도지사는 이 법에 따른 권한의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장(행정시의 시장을 포함하며, 이하 이 조에서 같다)ㆍ군수ㆍ구청장에게 위임할 수 있다. ③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 이 법에 따른 권한의 일부를 대통령령으로 정하는 바에 따라 구청장(자치구가 아닌 구의 구청장을 말한다)ㆍ동장ㆍ읍장 또는 면장에게 위임할 수 있다. 【건축법 시행령】 제3조의2(대수선의 범위) 법 제2조제1항제9호에서 “대통령령으로 정하는 것”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로서 증축ㆍ개축 또는 재축에 해당하지 아니하는 것을 말한다. 1. ~ 7. (생략) 8. 다가구주택의 가구 간 경계벽 또는 다세대주택의 세대 간 경계벽을 증설 또는 해체하거나 수선 또는 변경하는 것 【◎◎시 신발생 무허가건축물 단속에 관한 규정】(2008. 8. 21. 훈령 제738호로 전부개정되어 시행된 것) 제1조(목적) 이 규정은 ◎◎시의 도시발전 및 미관을 저해하는 무허가건축물을 사전예방아여 무허가건축물의 발생으로 인한 시민의 물질적·정신적 손실을 미연에 방지하고 건축부조리와 부작용을 일소시킴으로서 건전한 건축질서를 확립하기 위하여 제반사항을 규정하는데 그 목적이 있다. 제3조(적용의 범위) 이 규정은 「건축법」(이하 “법”이라 한다)에서 규정된 것을 제외하고는 이 규정이 정하는 바에 따른다. 제11조(시정명령) ① 법 제79조제1항에 따른 시정명령의 횟수는 2회로 하되 1차 시정명령을 한 후 미이행 시 시정을 촉구하는 2차 시정명령을 고지한다. ② 시정명령기간은 개별 건축물의 규모, 위반정도, 시정에 필요한 최소기간 등을 종합적으로 고려하여 다음 각호와 같이 구청장이 결정한다. 1. 1차 시정명령 기간 : 30일 이상 2. 2차 시정명령 기간 : 20일 이상 제12조(이행강제금 운용방법) ① 제11조에 따른 시정명령기간이 경과할 때까지 시정되지 아니한 무허가 건축물에 대하여는 법 제80조제1항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 법 제80조제2항에 의거 이행강제금을 부과한다는 계고를 1회에 걸쳐 실시한다. ② 제1항에 따른 이행강제금 부과 후에도 시정되지 아니하면 30일 이상의 시정명령과 이행강제금을 부과한다는 계고를 각 1회 실시한 후 이행강제금을 재부과 조치토록 한다. ③ 이행강제금 계고기간은 10일 이상 충분히 부여하도록 조치하되 무허가건축물의 사후추인 등 이행강제금 부과에 대한 별도의 시정명령과 계고가 필요 없는 경우에는 생략할 수 있다. 【◎◎시 건축 조례】 제42조(이행강제금의 부과) ① 법 제80조제5항의 규정에 따라 부과 횟수는 1회로 한다. 【◎◎시 사무위임 조례】 제2조(위임사항) ① ◎◎시장(이하 “시장”이라 한다)이 구청장에게 위임하는 사무는 별표 1과 같다. [별표 1] 시장이 구청장에게 위임하는 사무(제2조 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828043"></img> 【주택법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. ~ 3. (생략) 4. “준주택”이란 주택 외의 건축물과 그 부속토지로서 주거시설로 이용가능한 시설 등을 말하며, 그 범위와 종류는 대통령령으로 정한다. 【주택법 시행령】 제4조(준주택의 종류와 범위) 법 제2조제4호에 따른 준주택의 종류와 범위는 다음 각 호와 같다. 1. (생략) 2. 「건축법 시행령」 별표 1 제4호거목 및 제15호다목에 따른 다중생활시설 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 일반건축물대장, 건축법 위반건축물 시정통보 공문, 건축법 위반건축물 이행강제금 부과 통보 공문, 건물 등기사항전부증명서, 시정명령 사전통지서, 시정명령 통보 공문, 이행강제금 부과예고 및 자진정비 촉구 공문 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2009. 10. 26. 경기도 ◎◎시 △△△ △△ ###-##번지 건축물[제2종근린생활시설/다가구주택(4가구)]의 소유권을 이전받은 소유자이다. 나) 피청구인은 2022. 6. 10. 이 사건 건축물이 무단용도변경 및 무단대수선으로 인한 이행강제금 반복부과 대상 위반건축물에 해당한다는 사유로 청구인에게 시정명령 사전통지하고, 같은 해 7. 19. 청구인에게 「건축법」 제80조제5항, 같은 법 제79조제1항 및 「◎◎시 신발생 무허가건축물 단속에 관한 규정」 제12조제2항에 따라 이 사건 건축물의 법위반 부분에 대하여 자진정비 시정명령을 하였다. 다) 피청구인은 2022. 10. 18. 청구인에게 이 사건 건축물에 대해 「건축법」 제80조제5항에 따른 이행강제금 반복부과 대상 위반건축물 시정명령을 하였으나, 시정기한 내 시정명령을 이행하지 아니하여 「건축법」 제80조제3항에 따라 이행강제금 부과처분 전 예고하고 자진정비 촉구를 통보하였다. 2) 이 사건 이행강제금 부과예고 및 자진정비 촉구의 적정 여부 이 사건 심판청구의 청구취지 기재 내용을 살펴보면, 청구인은 피청구인의 2022. 10. 18.자 공문의 ‘이행강제금 부과예고 및 자진정비 촉구’중 ‘자진정비 촉구’ 부분을 다투는 것으로 볼 수도 있으나, 청구인 주장의 전체 취지에 비추어 위 공문 전체 내용을 심판 대상으로 하는 것으로 보이므로, 심판대상을 위와 같이 보아서 살펴본다. 가) 자진정비 촉구의 취소를 구하는 부분에 관하여 「행정심판법」 제2조제1호에 따르면 ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하는데, 이 사건 이행강제금 부과예고 통지 중, 연장된 2022. 11. 4.까지의 자진 정비를 촉구하는 내용은 선행된 시정명령에 따른 의무 이행을 촉구하는 것으로서, 청구인에게 어떤 법률적 의무를 부담시키는 법정효과가 발생하는 것이 아니므로 이를 독립된 행정처분이라고 할 수 없고 행정심판의 대상이 되지 아니한다. 나) 이 사건 이행강제금 부과예고 통지의 위법·부당 여부 이 사건 이행강제금 부과예고 통지는 청구인에게 당초 시정기한(자진정비 기한 2022. 8. 22.) 내에 시정명령의 이행이 없어 연장된 2022. 11. 4.까지 자진정비를 촉구하는 내용과 연장된 시정기한 내에 자진정비가 없을 경우 「건축법」 제80조제1항에 따른 이행강제금이 부과될 수 있다는 내용을 같은 법 같은 조 제3항에 따라 문서로 계고하는 내용으로 일응 그 처분성은 있다 할 것이다. (1) 이 사건 처분의 위법 여부 건축물을 건축하기 위해서는 「건축법」 제11조에 따른 건축허가를, 용도변경을 위해서는 같은 법 제19조제1항에 의한 각 용도별 건축기준을 구비하고 같은 조 제2항에 따른 각 용도변경 허가·신고를 득하여야 한다. 한편 난방시설 설치와 관련하여 「건축법 시행령」 제87조제2항에 따른 국토교통부령인 「건축물의 설비기준 등에 관한 규칙」 제12조를 보면, 온돌 설치를 위해서는 같은 규칙 [별표 1의7]에 의한 기준을 준수하고 온돌설치서를 공사감리자에게 제출토록 하고 있다. 이 사건 건축물 1, 2, 3층은 사용승인 시 제2종근린생활시설(사무소) 용도로 건축물대장에 등재되어 있는데, 해당 근린생활시설이 청구인이 실제 활용하는 주택 내지 주거 용도의 시설로 변경되기 위해서는 해당 용도에 따른 건축기준을 구비하고 같은 조 제4항에 따라 근린생활시설군을 기준으로 상·하위 시설군에 따라 용도변경의 허가 또는 신고를 득해야 함은 앞서 본 법령의 내용상 자명하다 할 것이다. 따라서 이 사건 건축물의 사용승인시 제출된 이 사건 건축물의 도면 및 용도와 다른 용도로 구조를 변경하여 사용하면서 해당 용도변경을 위한 허가·신고를 득하지 아니하였다면, 이는 근린생활시설(사무소)에 바닥난방의 설치를 금지하는 규정이 없음과는 관계없이, 그 자체로 「건축법」상 위반행위를 구성하는 것으로 봄이 타당하다. (2) 과잉금지원칙, 비례원칙 위반 여부 청구인은 이 사건 처분상 원상복구의 이행은 사회적, 경제적으로 과다한 비용이 소요되어 현실적으로 불가능하므로 과잉금지원칙 내지 비례원칙에 반한다고 주장한다. 제재적 행정처분이 사회통념 상 재량권의 범위를 일탈한 것인가의 여부는 처분 사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량하여 판단하여야 한다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88누3079 판결 등). 피청구인은 이미 2008년경 이 사건 건축물의 「건축법」위반 사실에 관해 청구인 이전 소유자에게 시정통보 및 이행강제금을 부과한 사실이 있고, 이와 같은 법 위반 사실 및 법 위반이 개선되지 않고 계속되고 있다는 사실은 청구인이 소유권을 취득하기 전 건축물대장에 기재되어 청구인도 이를 알고 취득한 것으로 볼 수 있는 점, 물리적, 기술적으로 자진정비명령의 이행으로써 원상복구가 불가능하지 않아 보이는 점, 이 사건 건축물과 같은 허가·신고 없는 용도변경의 경우, 「건축법」상 요구되는 주차면의 확보나 건축 층수 제한의 규제를 회피·잠탈하고자 하는 수단으로 현실적으로 악용되고 있고 점, 청구인과 같이 법 위반 건축물의 현황을 인지하고도 방치한 결과, 장기적으로, 법 위반 건축물에 거주하게 되는 제3자인 임차인들이 법률적 위험에 노출되고 이로 인해 장차 사회적 비용과 불안이 증가할 수 있다는 점, 이와 같이 제3자인 임차인 등에게 발생하는 법률적 위험은 청구인이 스스로 야기한 것인바, 이를 명분으로 한 청구인의 경제적 손실을 이 사건 처분으로 침해받는 정당한 사익으로 보기는 어려운 점, 청구인이 이 사건 처분의 이행으로 지출할 경제적 비용의 규모가 어느 정도인지에 대해서는 구체적 입증이 없는 점 등에 비추어 청구인에게 발생하는 경제적 불이익보다 이 사건 처분을 통해 달성하고자 하는 공익이 더 크다 할 것이다. 따라서 이 부분 청구인의 주장은 이유 없다. (3) 평등원칙 위반 여부 청구인은 ◎◎시 또는 다른 지자체의 사례에서 바닥난방은 유지하고 취사 시설을 철거하는 것만으로 처분을 종결한 사례가 있으므로 이 사건 위반행위도 취사 시설을 철거하는 선에서 이 사건 시정명령이 종결되어야 한다고 주장하고 있으나, 청구인 주장 사실만으로는 해당 사안의 사실관계 및 이 사건 사실과의 부합 여부를 살피기 어렵다. 따라서 이 부분 청구인의 주장 역시 이유 없다. 3. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구 중 자진정비 촉구의 취소를 구하는 부분은 심판청구 요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구이므로 각하하기로 하고, 나머지 청구는 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.