건축허가 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2017. 12. 15. ○○시 ○○면 ○리 ○○○ 외 14필지(○리 ○○○-○, ○○○번지 포함)상의 건축물에 대하여 건축허가(복합 : 개발행위, 농지전용)를 신청하였으나, 위 신청에 대하여 피청구인은 2017. 12. 28. 청구인에게 ‘○○면 ○리 ○○○-○, ○○○번지는 부지 조성된 상태로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제56조 및 「농지법」 제34조 규정에 의거 개발행위허가(농지전용허가·협의) 대상이나 허가를 득하지 않고 불법 전용한 사항으로 불협의함’이라는 사유로 국토계획법 제56조 및 제60조, 「농지법」 제34조 및 제42조에 따라 건축 불허가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 1360년에 창건된 사찰로서 대한불교조계종 제2교구에 소속되어 있고, 1988. 7. 28. 전통사찰 제32호로 등록되었다. 청구인은 사찰을 건축하면서 관할 행정청으로부터 농지 전용허가를 얻지 아니하였다고 하여 2015. 3. 27. 현장 확인을 거쳐 2015. 4. 22. 건축법 위반사항 시정명령 통보를 받고 2015. 5. 27. 이행강제금 10,548,000원 부과를 받고 수납을 완료하였다. 그 후 피청구인은 2015. 6. 24. 건축법 위반사항 시정명령 촉구 통보를 하였고 2015. 7. 30. 이행강제금 326,043,000원을 부과하였으며 청구인은 2015. 11. 16. 이행강제금 일부(76,703,500원)를 수납하였다. 피청구인은 2016. 9. 26. 청구인에게 건축법 위반사항 시정명령 통보를 하였고 2017. 7. 3. 이행강제금 333,275,500원을 부과하였다. 2) 청구인의 건축물은 종교시설이고 종교부지 옆으로 지목인 ‘전’이 위치하여 있다. 그러나 지목이 전이지만 농지로 사용되고 있는 것이 아니라 종교부지로 활용되고 있다. 그런데 건축물의 일부가 농지에 편입되어 있는 실정으로 결과적으로 농지를 불법전용한 상황이 되었다. 농지를 불법 전용한 경우 양성화 조치를 받을 수 있는 건축물은 1988년 10말 이전에 건축물을 설치한 사실이 확인된 경우에만 가능하다. 그리하여 피청구인은 본 건축물은 그 이후에 지어진 건축물이므로 농지를 불법 전용한 부지를 원상복구 하라고 건축법 위반사항 시정명령을 통보하고 이행강제금을 부과한 것이다. 그러나 건축물의 일부가 농지를 불법으로 전용하였더라도 위반 부분이 미미하고, 건축물을 어차피 그대로 사용하여야 하는 상황이며, 건축물을 원상복구하고 다시 건축하는 것 자체가 비용이 많이 들어 현실적으로 과다한 비용이 소요되는 상황이다. 3) 이에 청구인은 2017. 12. 15. 피청구인에게 건축허가(복합 : 개발행위, 농지전용협의)를 신청하였으나, 피청구인은 2017. 12. 28. 청구인에게 ‘○○면 ○리 ○○○-○, ○○○번지는 부지 조성된 상태로 국토계획법 제56조 및 「농지법」 제34조 규정에 의거 개발행위허가(농지전용허가·협의) 대상이나 허가를 득하지 않고 불법 전용한 사항으로 불협의함’이라는 사유로 이 사건 처분을 하였다. 4) 대법원은 “농지전용에 따른 농지조성비 등을 부과하기 위하여는 그 토지가 「농지보전법」 제2조 제1호 소정의 '농지'이어야 하는데, 위 법조 소정의 농지인지의 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 공부상 지목이 답으로 되어 있다고 하여도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 그 토지는 위 법에서 말하는 농지에 해당 하지 않는다.”고 판시한 바 있다. 5) 이 사건에서 청구인은 1988. 7. 28.에 전통사찰로 등록되었는바, 이는 문화재의 가치를 인정받은 것으로서 이때부터 농지의 기능을 공식적으로 상실했다고 볼 여지가 있고, 전통사찰로서 농지의 활용이 불가능한 상황으로 만일 원상복구가 된다면 행정청도 농지전용을 허가할 것이라는 합리적 추론이 가능하며, 농지의 불법전용을 추인할 경우 토지 소유주에게 사실상 경제적 이득을 가져옴과 동시에 법적 안정성을 해치는 결과가 초래되는 경우가 있으나 본 건의 경우 사용 중인 건축물 또는 구조물을 강제 철거함에 따른 사익의 피해와 사회경제적 손실이 크고, 반면에 종교시설의 경우 다수 종교인들의 자발적인 시주를 통해 건축물을 조성하는바 정상적으로 사용하는 건축물을 철거하고 농지전용허가를 받은 뒤에 동일한 건축물을 다시 건설하는 것은 공익에 반하며, 해당 농지가 전용된다고 해서 전통사찰의 부지로 사용되는 농지에 대하여 종교단체가 경제적인 이득을 보는 것도 아니기 때문에 일반적인 주택이나 공장, 상업시설의 경우와 달리 법적 안정성에도 큰 문제점이 없다. 6) 그럼에도 불구하고 피청구인이 이와 같은 점을 충분히 살피지 아니하고 건축허가를 불허가처분 한 것은 위법·부당하다 할 것이다. <보충서면> 7) 이 사건 위반 건축물 중 나한전은 예전엔 농지로 사용한 적이 없고 지금 현재 처마만 농지를 침범했다 하지만 침범한 처마의 높이가 12~13m 높은 허공이어서 농사에 전혀 지장이 없고 현재는 꽃밭으로 사용하고 있다. 나한전을 철거하면 신도들이 종교활동을 할 수 없어 피해를 볼 수 있다. 나한전 건축물은 만의사 신도들의 자발적인 시주를 통해 건물을 조성하였다. 이에 나한전만이라도 분할조정으로 양성화할 수 있도록 선처를 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 「건축법」 제11조 제1항 규정에 따라 건축물을 건축하고자 할 경우 건축허가를 받아야 하며 건축허가를 받으면 같은 법 제11조 제5항 각 호의 허가 등을 받은 것으로 보고 있으며, 이 사건의 건축허가 시 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가 및 「농지법」 제34조 규정에 따른 농지전용허가를 의제 처리하게 된다. 2) 이 사건 처분은 이 사건 토지(○○면 ○리 ○○○-○, ○○○번지)가 국토계획법 제56조 및 「농지법」 제34조 규정에 따른 개발행위허가(농지전용허가) 없이 불법전용(사찰건축물 점유)되었음을 이유로 이루어진 사항으로, 적법한 절차에 의하지 않고 불법으로 전용된 농지에 대해서는 「농지법」 제42조 및 제57조 규정에 따라 원상복구 및 처벌대상이므로 이 사건 토지는 농지로 원상회복 이후 농지전용허가(협의) 처리가 가능하다. 3) 신청인은 대법원 판례에 따라 해당 농지가 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없어 농지가 아니라고 주장하지만 「농지법」 제2조에 농지는 지목이 전, 답, 과수원이라고 명시한 점과 대법원 판례는 개별적·구체적 소송 사건에 대해 판결을 내린 것으로, 농지법령 연혁·입법취지 등을 감안할 때 판례를 모든 경우로 일반화하기에는 어려움이 있으며, 또한 법적안정성·농지법 취지 훼손 등 현실적으로 여러 가지 문제점이 있으므로 농지법상 농지에 해당하는지 여부는 농지 법령에 따라 우선적으로 판단하는 것이 타당할 것이다. 4) 따라서 불법 전용한 농지에 대해 이루어진 이 사건 건축허가 불허가 처분은 위법한 처분이 아니다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. [개정 2014.1.14.] ⑤제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. [개정 2009.6.9 제9770호( 소음·진동관리법), 2010.5.31 제10331호( 산지관리법), 2011.5.30, 2014.1.14, 2014.1.14 제12248호( 도로법), 2017.1.17 제14532호( 물환경보전법), 2017.1.17] [[시행일 2018.1.18]] 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 7. 「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가·신고 및 협의 【농지법】 제34조(농지의 전용허가·협의) ① 농지를 전용하려는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 농지의 면적 또는 경계 등 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. [개정 2008.2.29 제8852호( 정부조직법),2009.5.27, 2013.3.23 제11690호( 정부조직법)] 제42조(원상회복 등) ① 농림축산식품부장관, 시장·군수 또는 자치구구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 행위를 한 자에게 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있다. [개정 2008.2.29 제8852호( 정부조직법), 2013.3.23 제11690호( 정부조직법)] 1. 제34조제1항에 따른 농지전용허가 또는 제36조에 따른 농지의 타용도 일시사용허가를 받지 아니하고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우 2. 제35조 또는 제43조에 따른 농지전용신고를 하지 아니하고 농지를 전용한 경우 3. 제39조에 따라 허가가 취소된 경우 4. 농지전용신고를 한 자가 제39조에 따른 조치명령을 위반한 경우 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서 및 처분서 등의 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2017. 12. 15. ○○시 ○○면 ○리 140 외 14필지(○리 ○○○-○, ○○○번지 포함)상의 건축물에 대하여 건축허가(복합 : 개발행위, 농지전용)를 신청하였다. 나) 위 신청에 대하여 피청구인은 2017. 12. 28. 청구인에게 ‘○○면 ○리 ○○○-○, ○○○번지는 부지 조성된 상태로 국토계획법 제56조 및 「농지법」 제34조 규정에 의거 개발행위허가(농지전용허가·협의) 대상이나 허가를 득하지 않고 불법 전용한 사항으로 불협의함’이라는 사유로 국토계획법 제56조 및 제60조, 「농지법」 제34조 및 제42조에 따라 건축 불허가를 하는 이 사건 처분을 하였다. 다) ○○면 ○리 ○○○-○ 및 ○○○번지는 지목이 ‘전’이며, 위 각 지상에는 청구인의 건축물들이 있다. 2) 「건축법」 제11조 제1항에 의하면, 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 같은 조 제5항에 의하면, 제1항에 따른 건축허가를 받으면 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가와 「농지법」 제34조에 따른 농지전용허가를 받은 것으로 본다. 3) 청구인은 이 사건 처분에 대하여, ① 화성시 ○○면 ○리 ○○○-○, ○○○번지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)는 지목이 각 ‘전’으로 되어 있으나 청구인이 1988. 7. 28. 전통사찰로 등록된 이후 농지로서의 기능을 상실하였고 그 상태가 일시적이라고 볼 수 없으므로 농지법상의 농지가 아니며, ② 만일 이 사건 토지가 원상복구가 된다면 농지전용이 허가될 것이라는 합리적 추론이 가능한 상태에서 사용 중인 건축물을 철거하고 농지전용허가를 받은 후 다수 종교인들의 자발적인 시주를 통하여 동일한 건축물을 다시 건축하는 것은 사회경제적인 손실이 너무 크고 공익에도 반하므로, 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다고 주장하므로 이를 살펴본다. 가. 이 사건 토지가 농지법상의 ‘농지’인지 여부에 대한 판단 농지법상 어떠한 토지가 농지인지 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려야 하므로, 공부상 지목이 ‘답’ 또는 ‘전’인 토지가 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 더 이상 ‘농지’에 해당하지 않게 되고, 그 결과 농지법에 따른 농지전용허가의 대상이 되는 것도 아니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95누18901 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두6175 판결 등) 먼저 청구인이 1988. 7. 28. 전통사찰로 등록되었다고 하더라도 이로써 토지의 현황과 관계없이 당연히 이 사건 토지가 농지로서의 현상이나 기능을 상실하였다고 볼 수 없다. 기록에 첨부된 출장복명서, 경기도행정심판위원회 증거조사조서의 각 기재내용 및 첨부된 사진에 의하면, 이 사건 토지 중 ① ○리 ○○○-○ 토지 2,056㎡ 중 ○○○이 들어선 90㎡ 부분과 ○○○이 들어선 150㎡ 부분을 제외한 1,816㎡, ② 중리 ○○○ 토지 1,851㎡ 중 ○○○이 들어선 120㎡를 제외한 1,731㎡에는 특별한 시설물이 없으며 포장되지 않은 도로와 일부 수목이 식재되어 있은 상태임을 확인할 수 있는데, 이와 같은 이 사건 토지의 현황에 의하면, 불법건축물이 들어선 부분을 제외한 나머지 토지는 용이하게 농지로 사용이 가능한 상태로 보인다. 따라서 이 사건 토지가 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실한 상태가 일시적이라고 볼 수 없다는 취지의 청구인의 주장은 이유가 없다. 나 이 사건 처분의 위법 여부 이 사건 토지에 대하여 농지전용허가를 받지 않았다는 사실 및 이 사건 토지에 건축물이 건축되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 앞서 기재한 바와 같이 이 사건 토지는 농지에 해당되므로, 청구인이 이 사건 토지에 농지 전용허가 없이 건축한 건축물은 농지법 제42조 제1항 제1호에 의한 원상회복명령의 대상이 된다. 또한 1988. 10. 31. 이전에 농지를 불법으로 전용하여 건축물 등을 설치한 사실이 공부상 증빙이 가능하고 농지법 시행령 제33조 심사기준에 적합한 경우 추인이 가능하나, 이 사건 토지의 불법전용은 1988. 10. 31. 이전에 이루어진 것이라는 점을 인정할 자료가 없으므로 추인의 대상이 되지 아니하고, 피청구인이 청구인에게 2015년 이후 이 사건 토지의 건축물을 포함한 건축법 위반사항에 대하여 여러 차례 시정명령 촉구 및 이행강제금을 부과한 사실이 인정되고, 현재까지 이 사건 토지가 원상회복되지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 이 사건 토지가 원상복구되지 않은 상태에서, 위와 같은 농지의 불법전용행위를 추인하는 내용이 포함되어 있는 청구인의 건축허가 신청은 건축허가 요건을 갖추지 못한 신청이므로, 피청구인이 이 사건 토지의 농지 불법전용을 이유로 이 사건 처분을 한 것은 적법·타당하다. 한편 청구인의 주장과 같이 불법전용으로 건축된 건물이 다수 종교인들의 시주로 건축된 종교시설물이고, 이를 철거하여 원상회복을 한 후 농지전용허가를 거쳐 동일한 건축물을 다시 건축하는 것은 사회경제적으로 낭비와 손실을 초래할 여지가 있는 것은 사실이다. 그러나 그와 같은 이유로 농지의 불법전용행위를 사후적으로 추인하다면, 형평상 농지전용허가 없이 농지를 전용하여 행하는 대부분의 건축행위에 대하여 추인을 허용해야 하는 상황이 초래될 수 있고, 이는 결국 농지법 제34조를 형해화하는 결과를 초래할 것이므로, 추인으로 얻을 수 있는 경제적인 낭비와 손실의 방지라는 사익보다 추인을 인정함으로 인하여 훼손될 것으로 예상되는 공익이 훨씬 크다고 할 것이다. 따라서 청구인의 위 주장 역시 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.