건축허가 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2017. 2. 8. ○○시 ○○구 ○○동 산 ○○-○ 임야 311.9㎡에 단독주택을 신축하기 위하여 건축허가를 신청하였으나, 피청구인은 2017. 2. 28. 「○○시 도시계획조례」 제22조 제4호에 의하여 건축 및 토지형질변경이 불가하다고 검토되었다는 이유로 청구인에게 건축불허가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 청구인은 ○○시 ○○동 산 ○○-○에 대한 개발행위 및 건축허가(단독주택)를 신청한 자로, 위 부지는 자연녹지지역, 자연취락지구에 속하여 개발행위신청을 하였으나, 피청구인은 ○○시 도시계획조례 제22조 제4항에 근거하여 허가불가처분을 하였다. 피청구인은 이 사건 건축으로 추후에 난개발이 예상된다는 것이겠으나, 이 사건 부지는 자연취락지구로 지정되어 있고, 계획적인 취락정비를 위하여 진입도로 및 기반시설이 설치되어 있으며, 기존마을에서 떨어진 곳에 별도의 신설도로를 개설하여 개발행위를 득하려는 것이 아니므로, 난개발이 예상되지 않는다고 보아야 할 것이다. 또한 심각한 녹지훼손 또한 없다고 할 것이므로 이 사건 처분을 취소하여 주시기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 2017. 2. 8. ○○구 ○○동에 있는 이 사건 토지에 건축허가를 신청하였으며, 이에 피청구인은 건축복합민원 일괄협의회를 개최하여 관련부서와 협의한 결과, 이 사건 토지는 임야로서 국토계획법상 개발행위허가를 득하여야 하는데 「○○시 도시계획조례」 제21조 제1항 제2호에 의하면, 녹지지역의 경우 경사도가 12도 미만인 경우에 개발행위허가가 가능하나, 이 사건 토지는 ○○시 공간정보시스템으로 측정한 결과 경사도가 12도 이상이 될 것으로 판단되는 등 개발행위허가시 난개발이 예상되어 ○○시 도시계획조례 제22조 제4호 규정에 의거 신청한 위치의 건축물의 건축과 그를 목적으로 하는 토지의 형질변경은 불가하다고 판단되어 개발행위 불허가를 하였고, 이에 따라 최종적으로 건축허가신청 불허가처분을 하였다. 2) 청구인은 이 사건 토지가 자연취락지구로 지정되어 있고, 계획적인 취락정비를 위하여 진입도로 및 기반시설이 설치되어 있으며, 기존 마을에서 떨어진 곳에 별도의 신설도로를 개설하여 개발행위를 득하고자 하는 것이 아니므로, 부지개발에 따른 난개발이나 자연경관의 훼손이 없다고 주장하고 있으나, 이 사건 토지는 지목이 임야이며 기반시설(공공하수도)이 미설치된 지역이며, 이러한 사실은 청구인이 2016. 10. 27. 이 사건 토지에 다세대 주책 신축을 위한 개발행위허가신청을 하였을 때 불허가처분을 한 검토결과 공문에서 확인할 수 있다. 아울러 국토계획법 제58조, 같은 법 시행령 제56조 및 별표 1의2 제2호 「건축물의 건축 또는 공작물의 설치」 단서에 따라 도로·수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대해서는 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 도시·군계획조례가 정하는 경우 건축물의 건축과 그를 목적으로 하는 토지의 형질변경을 허가할 수 있다고 규정하고 있어 개발행위허가의 기준을 조례로 정하도록 위임하고 있다. 3) ○○시 도시계획조례 제21조에 의하면 입목본수도 50퍼센트 미만, 녹지지역의 경우 경사도 12도 미만(녹지지역 중 지목이 ‘대’인 토지는 15도 미만), 고의로 임목이 훼손되지 않았을 경우 등 요건을 모두 충족할 경우 개발행위를 허가할 수 있다고 명시되어 있으며, 제22조 제4호에 의하면 택지개발 및 난개발이 예상될 경우 허가할 수 없다고 명시되어 있다. 이 사건 토지의 경우 임야의 일부분을 제외하고는 임상이 양호하고 ○○시 공간정보시스템으로 측정한 결과 경사도가 12도를 넘어서는 것으로 분석되어 개발행위허가기준에 맞지 않는 것으로 판단되며, 개발행위 허가시 난개발이 예상되어 토지의 형질변경이 불하다고 판단되므로, 개발행위 부적합한 것으로 통보하였으므로, 이 사건 처분은 적법하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14.> ② ~ ④ 생략 1. 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조제1항제5호에 따른 방재지구(이하 "방재지구"라 한다) 및 「자연재해대책법」 제12조제1항에 따른 자연재해위험개선지구 등 상습적으로 침수되거나 침수가 우려되는 지역에 건축하려는 건축물에 대하여 지하층 등 일부 공간을 주거용으로 사용하거나 거실을 설치하는 것이 부적합하다고 인정되는 경우 ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.6.9., 2010.5.31., 2011.5.30., 2014.1.14.> 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 ⑥ ~ ⑪ 생략 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011.4.14., 2013.7.16.> 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시·군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시·군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 ② 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가 또는 변경허가를 하려면 그 개발행위가 도시·군계획사업의 시행에 지장을 주는지에 관하여 해당 지역에서 시행되는 도시·군계획사업의 시행자의 의견을 들어야 한다. <개정 2011.4.14., 2013.7.16.> ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. <개정 2011.4.14.> 1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도·건폐율·용적률·높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역·상업지역 및 공업지역 2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역·생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역·농림지역·자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 ④ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 난개발 방지와 지역특성을 고려한 계획적 개발을 유도하기 위하여 필요한 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 개발행위의 발생 가능성이 높은 지역을 대상지역으로 하여 기반시설의 설치·변경, 건축물의 용도 등에 관한 관리방안(이하 "성장관리방안"이라 한다)을 수립할 수 있다. <신설 2013.7.16.> ⑤ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 성장관리방안을 수립하거나 변경하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 주민과 해당 지방의회의 의견을 들어야 하며, 관계 행정기관과의 협의 및 지방도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. <신설 2013.7.16.> ⑥ 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 성장관리방안을 수립하거나 변경한 경우에는 관계 행정기관의 장에게 관계 서류를 송부하여야 하며, 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 고시하고 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다. <신설 2013.7.16.> 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제56조(개발행위허가의 기준) ①법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <개정 2009.8.5.> ② 법 제58조제3항제2호에서 "대통령령으로 정하는 지역"이란 자연녹지지역을 말한다. <신설 2012.4.10.> ③ 법 제58조제3항제3호에서 "대통령령으로 정하는 지역"이란 생산녹지지역 및 보전녹지지역을 말한다. <신설 2012.4.10.> ④국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다. <개정 2008.2.29., 2012.4.10., 2013.3.23.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159273059"></img> 【○○시 도시계획 조례】 제21조(개발행위허가의 기준) ① 영 제56조 별표1의2 제1호에 따라 시장은 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 토지에 한하여 개발행위를 허가할 수 있으며, 입목본수도 조사방법은 규칙으로 정한다. <개정 2010.11.15., 2012.06.27., 2014.09.22., 2016.12.21.> 1.입목본수도가 50퍼센트 미만인 토지. 다만, 판매를 목적으로 재배하는 나무는 입목본수도 산정시 이를 산입하지 아니한다. <개정 2012.06.27., 2014.01.10., 2016.2.17.> 2. 경사도가 15도 미만인 토지. 다만, 녹지지역은 12도 미만(녹지지역중 지목이 ”대”인 토지는 15도 미만) <개정 2012.06.27.> 3. 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경된 후 원상회복이 이루어지지 않아 토지이용 계획확인서에 그 사실이 명시된 토지가 아닌 경우 ② 제1항은 제28조에 따라 개발행위허가를 하는 경우와 개발제한구역에서 해제되어 지구단위계획 구역으로 지정된 지역에는 적용하지 아니하며, 자연취락지구 내에는 다음 요건을 모두 충족할 때 도시계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다.<일부개정 2014.09.22., 2016.12.21.> 1. 제21조제1항제1호의 기준에 적합할 것 2. 경사도 12도 이상 15도 미만 <개정 2012.06.27.> <개정 2011.11.14.> 제22조(기반시설이 설치되지 아니한 지역에서의 건축물의 건축) <본조제목개정 2014.09.22.>시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 영 별표1의2 제2호 「건축물의 건축 또는 공작물의 설치」단서에 따라 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위에서 건축물의 건축과 그를 목적으로 하는 토지의 형질변경을 허가할 수 있다. <개정 2010.11.15., 2014.09.22., 2016.2.17.> 4. 제1호부터 제3호까지에도 불구하고 택지개발 및 난개발이 예상될 경우에는 허가할 수 없다. 다만, 개발제한구역에서 해제되어 지구단위계획 구역으로 지정된 지역내에는 그러하지 아니하다. <개정 2009.08.10., 2011.11.14., 2012.06.27., 2014.09.22., 2016.2.17.><본조제목개정 2009.08.10.> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 처분서, 건축허가신청서, 건축복합민원 일괄협의회 개최공문, 토지이용계획확인원, 개발행위허가 검토, 경사도 분석자료 등에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2017. 2. 8. ○○시 ○○구 ○○동 산 ○○-○ 임야 311.9㎡에 단독주택을 신축하기 위하여 건축허가를 신청하였다. 나) 피청구인은 2017. 2. 14. 건축복합민원 일괄협의회를 개최하여 위 신청의 관련부서와 허가여부를 협의하였고, 난개발이 예상되어 「○○시 도시계획조례」 제22조 제4호에 의하여 건축 및 토지형질변경이 불가하다고 검토되어 같은 달 28. 청구인에게 건축불허가처분을 하였다. 다) 이 사건 신청지는 「국토계획법」상 자연녹지지역이자 자연취락지구에 해당하며, 지목은 임야이고, 표준경사도는 15.61도이다. 2) 「건축법」 제11조 제1항 및 제5항에 의하면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 건축허가를 받으면 「국토계획법」 제56조에 따른 개발행위허가를 받은 것으로 보며, 「국토계획법」 제58조 제3항, 같은 법 시행령 제56조 제1항 별표1의2에 의하면, 도로·수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축(건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 포함한다)을 허가하지 아니할 것. 다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 도시·군계획조례가 정하는 경우에는 그러하지 아니하다고 규정하고 있다. 한편 「○○시 도시계획조례」 제21조 제1항 및 제2항에 의하면, 시장은 ① 입목본수도가 50퍼센트 미만인 토지. 다만, 판매를 목적으로 재배하는 나무는 입목본수도 산정 시 이를 산입하지 아니한다. ② 경사도가 15도 미만인 토지. 다만, 녹지지역은 12도 미만(녹지지역중 지목이 ”대”인 토지는 15도 미만) ③ 고의 또는 불법으로 임목이 훼손되었거나 지형이 변경된 후 원상회복이 이루어지지 않아 토지이용 계획확인서에 그 사실이 명시된 토지가 아닌 경우의 요건을 모두 갖춘 토지에 한하여 개발행위를 허가할 수 있으며, 입목본수도 조사방법은 규칙으로 정한다. 또한, 자연취락 내에는 입목본수도가 50퍼센트 미만인 토지와 경사도 12도 이상 15도 미만인 토지에 한하여 도시계획위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조례 제22조 제4호에서는 택지개발 및 난개발이 예상되는 경우에는 건축물의 건축과 그를 목적으로 하는 토지의 형질변경을 허가할 수 없다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 토지가 자연녹지지역, 자연취락지구로 지정되어 있고 계획적인 취락정비를 위하여 진입도로 및 기반시설이 설치되어 있고 별도의 도로를 개설하는 것이 아니므로 난개발이 예상되지 않아 심각한 녹지훼손이 없다고 주장한다. 살피건대 이 사건 토지는 지목이 임야이고 공공하수도가 미설치된 지역으로 국토계획법에 도로, 수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에서는 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 도시, 군 계획조례가 정하는 경우 건축과 토지의 형질변경 후 허가할 수 있다고 규정하고 있으며 ○○시 도시계획조례에 녹지지역의 경우 경사도 12도 미만, 고의로 임목이 훼손되지 않았을 경우 등 요건을 충족할 경우 허가할 수 있다고 규정하고 있으나 이 사건 토지의 경우 공공하수도 미설치 지역이며, 수목이 있는 임야이고 ○○시 공간정보시스템으로 측정한 경사도가 15.61도로 분석되어 건축허가 신청을 불허가 한 것으로 위법한 처분이라고 할 수는 없다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.