건축허가 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2019. 8. 7. ○○군 ○○면 ○○리 △△△ 외 5필지(이하 ‘이 사건 토지들’이라 한다) 상에 동·식물관련시설 축사(돈사) 용도의 건축허가 및 동·식물관련시설 부지조성 목적의 개발행위(토지형질변경)허가를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였다. 피청구인은 이 사건 신청에 대하여 ① 사인이 소유·관리하는 현황도로이므로 토지소유자의 동의서 미첨부, ② 기존 입지시설물도 축소 폐쇄하고 있는 실정으로 신규 입지로 인한 대기·환경·수질 등 주변환경 저하에 막대한 악영향 초래 판단, ③ 해당지역은 ○○취수장의 상류지역으로 가축분뇨 배출시설 신규 설치는 바람직하지 않다는 사유로 2019. 9. 11. 청구인에게 건축허가 불허가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2019. 8. 7. 피청구인에게 개발행위허가신청 및 건축허가 신청을 하였고, 피청구인은 2019. 9. 11. 아래의 사유로 불허가처분을 하였다. ① 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 별표1의2 제2호가목 부적합 본 신청지에 이르는 도로(현황도로)는 ○○ 양돈단지(영농조합법인)에서 운영 중인 방역시설을 경유하지 않으면 이용에 제한을 받을 수 있는 도로로 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제58조제1항제5호에 따른 도로 등 기반시설의 이용에 제한이 따르므로 일반인의 교통을 위해 제공되고 있다고 볼 수 없는 사인이 소유·관리하는 현황도로이므로 도로 및 배수시설 등 토지소유자의 동의서 미첨부 ② 국토계획법 시행령 별표1의2 제1호라목 부적합 본 신청 건축물은 ○○면 ○○리 일원 ○○ 양돈단지 내에 건축하고자 하는 동·식물관련시설(돈사)이나, 기존 입지시설물로 인해 마을의 상수원 피해 등의 수질오염, 환경오염, 생태계파괴 등으로 인접 마을 주민들의 생활고통이 지속적으로 야기되고 있어 기존 입지시설물도 축소 폐쇄하고 있는 실정으로 신규 입지로 인한 대기·환경·수질 등 주변환경 저하에 막대한 악영향을 초래할 우려가 있다. 2) 청구인은 2019. 8. 7. 피청구인에게 ○○군 ○○면 ○○리 △△△번지 외 5필지에 연면적 4,997.92㎡, 지상 3층 규모의 동식물관련시설(돈사) 건축을 위하여 개발행위허가신청 및 건축신고를 하였다. 피청구인은 2019. 9. 11. 건축신고에 의제 처리되는 진입도로에 대한 검토를 균형발전국 도시과로 협의 요청하였으며, 도로(현황도로)는 ○○ 양돈단지(영농조합법인)에서 운영 중인 방역시설을 경유하지 않으면 이용에 제한을 받을 수 있으므로 해당 도로 및 배수시설 등 토지소유자의 동의서 미첨부 사유와 신규 입지로 인한 대기·환경 수질 등 주변환경 저하에 막대한 영향을 초래할 우려가 있다는 이유로 불허가 처분하였다. 3) 피청구인은 국토계획법 시행령 별표1의2 제2호가목에 부적합하다고 하나 해당 법령 어디에도 동의서를 구해야 한다는 조항이 없으며, 설령 동의서가 필요하다고 하더라도 ○○ 양돈단지 내 조합원들이 신규 돈사 건축을 방역 상의 이유로 반대하고 있으므로 동의서를 구하는 것은 불가능하다. 해당 방역시설은 청구인이 토지를 매입하기 이전에 설치된 것이므로 어떻게 현황도로에 방역시설을 설치하였는지는 확인할 수 없으나 청구인의 토지가 양돈단지 내 위치하고 있으므로 방역시설을 이유로 통행을 제한할 수 없다. 다만, 방역시설 유지보수비용 중 일정부분을 부담해야 한다면 이에 대한 협의단계가 있어야 하나, 피청구인이 관련 내용에 대해 아무런 협의 없이 불허가 처분한 것은 부당하다. 피청구인은 신규 입지로 인한 대기·환경 수질 등 주변환경 저하에 막대한 영향을 초래할 우려가 있다는 이유로 불허가 처분하였으나, 청구인의 토지가 포함되어 있는 ○○ 양돈단지(영농조합법인) 내에 위치한 ○○리 □□□-3번지에 신축 및 ○○리 ☆☆☆-1번지에 증축을 2018년 11월에 허가한 바 있다. ○○ 양돈단지는 양돈사업을 목적으로 계획된 토지로 이미 기존 사업자들이 양돈업을 하고 있으며, 신축 및 증축을 불과 수개월 전에 허가한 점을 고려하면 청구인의 토지에만 객관적으로 입증 불가능한 미래의 악영향을 사유로 한 이 사건 처분은 위법·부당하다. 나. 피청구인 주장 1) 신청지 현황 및 특수성 신청지는 ○○군 ○○면 ○○리 △△△번지 5필지로 “영농조합법인 ○○양돈단지”가 조성되어 있는 단지 내 존재하는 토지로 지난 1990년경부터 현재까지 양돈 축산업을 영위하고 있는 단지이다. 현재 유행하고 있는‘아프리카 돼지열병’등의 전염성 질환에 민감한 축산행위로 현재 경기도 지역에 상기 전염병의 전파로 ○○군 내 모든 양돈농가의 일체 출입제한 및 일반차량의 출입이 통제되고 있다. 본 양돈단지 및 신청지를 출입하기 위해서는 현황도로{○○리 ◇◇◇-2번지(소유주:○○양돈단지영농조합법인)} 내 설치 운영 중인 방역시설을 경유하지 않고는 출입할 수 없는 상황이다. 청구인은 본 신청토지를 2010. 1. 28. 소유권 이전하였으며, 소유권 이전 당시에도 “○○양돈단지”는 현재 이용 중인 상황 그대로 였으며, 특히 단지 내 현황도로에 설치되어 있는 방역시설 역시 그대로 존재하였다. 2) 처분의 타당성 가) 국토계획법 시행령 별표1의2 제2호가목에서는 “도로가 설치되어 있지 않은 지역에는 건축물의 건축을 허가 하지 아니할 것”이라고 규정되어 있고, 상기 규정과 관련하여 국토부 훈령으로 고시된 「개발행위허가 운영지침」 3-3-2-1 도로. (3) 차량 진출입이 가능한 기존 마을안길, 농로 등에 접속되는 것을 원칙으로 하고 있으나, 국토부 질의회신 사례(국토부 도시정책과-11353, 2017. 11. 24.)에서 보면 기존 마을안길(현황도로)이 그 도로 사용에 제한이 된다면 개발행위허가기준에 적합한 것으로 볼 수 없으므로, 사인이 소유·관리하는 현황도로의 경우 그 소유자의 사용동의 등을 받아 그 도로를 사용할 수 있는 권리를 확보하여야 할 것이라고 판단하고 있다. 또한 경기도행정심판위원회 재결서 ‘2015경기행심640’에서는 “목적지에 이르기 위한 해당 도로가 주민의 교통편익과 생산·유통·활동에 공용되는 공로로 보여지지 아니한다면 개발행위허가운영지침 상 인정되는 도로가 아니다”라고 판단한 바 있다. 나) 청구인이 주장하는 본 양돈단지 내 건축물의 신축 및 증축사항은 본 단지 내 양돈단지 영농조합 조합원으로 구성된 소유주의 기존 시설의 화재로 인한 “재축”, 기존 돈사시설물의 양성화 등을 위해 허가한 사항이며, 국토계획법 제56조제4항 각 호에 해당하는 경우 개발행위허가를 득하지 아니하고 할 수 있다고 규정되어 있고, “제2호 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축·증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지 형질변경”이라고 명시되어 있다. 증거로 제시된 “○○양돈단지 영농조합원 총회의사록”내 명단에 포함된 신청인의 양돈단지 내 신규 돈사시설 건축허가 사항도 인접 마을 주민들의 반대로 공사 착공을 포기하였으며, 본 양돈단지가 입지해 있는 ○○군 ○○면 ○○1리 마을주민들은 수십 년간 돈사로 인한 악취와 식수원 오염 등으로 인해 지속적인 생활환경 개선과 돈사 신규 입지 반대등의 의견을 제시하고 있는 실정이다. 3) 국토계획법 제57조제1항에서는 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하고 있으며 또한, 국토계획법 제58조제1항제4호는 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하도록 규정하고 있다. 나아가 국토계획법 시행령 별표1의2 제1호(라)목, 제2호(가)목은 개발행위허가 기준으로, 본 개발행위허가를 판단함에 있어 재량권의 일탈 및 남용이 본 불협의 사항에 반영되어 있는지 여부에 대하여 판단하여야 할 것이나, 본 허가권자의 개발행위허가 판단사항은 법적요건 미비사항으로 개발행위허가기준에 부합하지 않은 사항으로 허가권자로서는 이를 거부할 수 있을 것이다. 따라서 청구인의 주장은 이유 없음으로 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11. "도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사”라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 설계도서와 제5항 각 호에 따른 허가 등을 받거나 신고를 하기 위하여 관계 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. 다만, 국토교통부장관이 관계 행정기관의 장과 협의하여 국토교통부령으로 정하는 신청서 및 구비서류는 제21조에 따른 착공신고 전까지 제출할 수 있다. ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인ㆍ허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 신고하여야 한다. 2. 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시ㆍ군계획시설의 부지인 경우만 가능하다) 제57조(개발행위허가의 절차) ① 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해(危害) 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 한다. 이 경우 개발밀도관리구역 안에서는 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보에 관한 계획서를 제출하지 아니한다. 다만, 제56조제1항제1호의 행위 중 「건축법」의 적용을 받는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치를 하려는 자는 「건축법」에서 정하는 절차에 따라 신청서류를 제출하여야 한다. 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. [별표 1의2] 개발행위허가기준(제56조관련) 1. 분야별 검토사항 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027733"></img> 2. 개발행위별 검토사항 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027731"></img> 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축허가신청서, 토지대장, 부동산등기부등본, 항공사진, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 토지들의 토지이용계획은 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159027729"></img> 나) 청구인은 2019. 8. 7. ○○군 ○○면 ○○리 △△△ 외 5필지 상에 동·식물관련시설 축사(돈사) 용도의 건축허가 및 동·식물관련시설 부지조성 목적의 개발행위(토지형질변경)허가를 신청하였다. 다) 피청구인은 이 사건 신청에 대하여 ① 사인이 소유·관리하는 현황도로이므로 토지소유자의 동의서 미첨부, ② 기존 입지시설물도 축소 폐쇄하고 있는 실정으로 신규 입지로 인한 대기·환경·수질 등 주변환경 저하에 막대한 악영향 초래 판단, ③ 해당지역은 ○○취수장의 상류지역으로 가축분뇨 배출시설 신규 설치는 바람직하지 않다는 사유로 2019. 9. 11. 청구인에게 건축허가 불허가 처분을 하였다. 라) ○○군 ○○면 ○○리 ◇◇◇-2(목장용지, 2,735㎡)는 ○○양돈단지영농조합법인의 소유이며, 방역시설이 설치된 현황도로로 사용하고 있고, 이 사건 토지들에 출입하기 위해서는 이 현황도로와 방역시설을 통과하여야 한다. 마) ○○군 ○○면 ○○리 □□□-3 외 6필지 상의 2018. 11. 26. 건축(신축)신고필증에는 건축면적 1,872㎡ 내용이 기재되어 있으며, ☆☆☆-16외 2필지의 일반건축물대장 변동사항에는 ‘2006. 1. 18. 토지분할에 의한 지번변경(☆☆☆-1, ☆☆☆-12, ☆☆☆-13 → ☆☆☆-1, ☆☆☆-14, ☆☆☆-13)’, ‘2018. 9. 18. 말소건축물 철거에 따른 건축물대장 (일부)말소’ 내용이 기재되어 있으며, 2018. 8. 20. ○○소방서장 명의의 화재증명원에는 ‘화재피해대상 소재지 : ○○면 ○○리 ☆☆☆-1’ 내용이 기재되어 있다. 2) 「건축법」 제11조제1항, 제3항 및 제5항제3호에 따르면, 건축물을 건축하려는 자는 군수 등의 허가를 받아야 하며, 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 허가를 받기 위해 관계 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 하고, 건축허가를 받으면 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가를 받거나 신고를 한 것으로 본다. 또한 「건축법」 제45조제1항에 의하면, 허가권자는 도로의 위치를 지정·공고하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조제1항제1호 및 제4항제2호에 따르면, 건축물의 건축 행위로서 개발행위를 하려는 자는 군수 등의 허가를 받아야 하는데, 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축·증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경은 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 같은 법 제57조제1항 및 제58조제1항제4호, 제3항에 의하면, 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 하며, 군수 등은 개발행위허가의 신청 내용이 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천·호소·습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루는 경우에만 개발행위허가를 하여야 하고, 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다. 3) 청구인은 피청구인의 이 사건 불허가처분 사유 중 하나인 ‘본 신청지에 이르는 도로(현황도로)가 ○○ 양돈단지 영농조합법인인 사인의 소유로 토지소유자의 동의서를 미첨부하였다’는 처분사유에 대하여, 해당 법령 어디에도 동의서를 구해야 한다는 조항이 없으며, 피청구인이 방역시설 유지보수비 중 일정부분 부담에 대한 협의 없이 불허가처분을 한 것은 부당하다고 주장한다. 살피건대, 청구인 소유의 토지인 이 사건 신청지는 양돈단지 내에 위치하고 있고 청구인이 신청지에 출입하기 위하여는 현황도로인 ○○리 ◇◇◇-2번지(소유주 : ○○양돈단지 영농조합법인) 내 설치운영 중인 방역시설을 경유하지 않고는 출입할 수 없는 상황이며, 신청지에 이르는 다른 도로는 존재하지 아니한다. 국토계획법 시행령 별표1의2 제2호(가)목에서는 “도로가 설치되어 있지 않은 지역에는 건축물의 건축을 허가하지 아니할 것”으로 규정하고 있는바, 사인이 소유·관리하는 현황도로의 경우 그 소유자의 사용동의 등을 받아 그 도로를 사용할 수 있는 권리를 확보하여야 하므로 피청구인이 이 사건 신청지에 이르는 현황도로에 대하여 소유자의 동의서 미첨부를 이유로 불허가처분을 한 것에 위법이 있다고 볼 수 없다. 나아가 현황도로에 설치되어 있는 방역시설의 유지보수비용 중 일부를 부담하는 것에 대한 협의는 청구인이 민사법적으로 해결해야 할 사안이지 처분청인 피청구인이 비용부담에 대한 협의를 청구인을 위해 진행하거나 이를 전제로 처분을 하는 것은 아니므로 이 부분 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 또한, 청구인은 피청구인이 ○○ 양돈단지(영농조합법인) 내에 위치한 ○○리 □□□-3번지 신축 및 ○○리 ☆☆☆-1번지에 증축을 2018. 11.경 허가한 바 있고, ○○ 양돈단지는 양돈사업을 목적으로 계획된 토지로 이미 기존 사업자들이 양돈업을 하고 있어 이 점들을 고려하면 청구인의 신청지에만 객관적으로 입증 불가능한 미래의 악영향을 사유로 불허가처분을 한 것은 위법·부당하다고 주장하나, ☆☆☆-1번지상 건축물의 경우 화재로 인한 재축이 확인되고, 이미 허가된 건축물이 있다는 이유만으로 청구인의 건축을 허가해야 한다는 당위성이 인정되기는 어려우므로 이에 어긋나는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다. 4. 결론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.