건축허가처분 취소청구

1. 사건개요 피청구인은 2017. 4. 4. 건축주 ○○○ 외 3인이 한 ○○시 ○동 351-15번지 상 공동주택 및 제1종 근린생활시설(소매점) 건축(신축)허가신청(이하 ‘이 사건 주택건축’이라 한다)에 대하여, 2017. 5. 17. 건축(신축)허가처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 청구인은 ○○시 ○동 351-15번지와 경계하는 같은 동 351-38, 351-39번지(임야, 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)토지의 소유자로서, 피청구인이 이 사건 처분 시 청구인의 토지사용 승낙서 및 허가서가 있어야 함에도 청구인에게 확인절차 없이 이 사건 처분하였다며 이 사건 처분의 취소 구한다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 청구인은 피청구인이 한 2017. 5. 17. ○○시 ○○동 351-15 건축허가에 대하여 ○○동 351-15와 경계를 하고 있는 이 사건 토지의 소유주이다. 청구인의 허가 없이 다른 사람을 이용하여 토지주도 아닌데 허위로 합의서를 작성 도용하여 허가를 득하였다. 등기부 등본 한번만 확인해봐도 아는 사실을 확인도 없이 진행하였고, 전화 한통도 없이 불법으로 허가를 내 준 것에 대해 허가의 취소를 구한다. 2) 이 사건 주택건축을 하면서 축대 및 경계지 문제로 경계토지주의 사용 승낙서 및 허가서가 있어야 하지만 토지주인 청구인에게는 아무런 고지도 없고 또한 토지주가 아닌 다른 사람을 도용하여 허가서를 받을 수 있는 지 궁금하다. 3) 청구인은 1년 전에 허가를 득한 것도 모르고 있었으며 2018. 4. 23.에야 확인할 수 있었다. 그 전에 토지주와의 관계 및 확인절차가 없었는지 의심스럽다. 나. 피청구인 주장 1) 건축법 제11조, 같은 법 시행령 제8조 및 같은 법 시행규칙 제6조에 의거, 이 사건 처분하는 과정에서 청구인 토지인 이 사건 토지 경계에 가시설 토류판(흙막이벽) 시공 시 제거식 앵커를 시공하는 계획으로 토지주인 청구인의 토지사용 승낙서를 징구하여야 하나, 토지사용승낙이 누락된 상태에서 건축허가처리가 되었다. 2) 다만, 착공 전 단계이기 때문에 공사 착공 전 건축주에게 청구인의 토지사용승낙서를 제출받아 보완하도록 하는 방법이 있으며, 이도 여의치 않을 경우 건축공사 가시설 토류판(흙막이벽)에 대한 계획을 변경하여 청구인 토지를 침범하지 않도록 공사를 시행하는 방법도 있으므로 이 사건 처분을 취소하는 것은 타당하지 않다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014.1.14.> ④ 허가권자는 제1항에 따른 건축허가를 하고자 하는 때에 「건축기본법」 제25조에 따른 한국건축규정의 준수 여부를 확인하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다. <개정 2012.1.17., 2012.10.22., 2014.1.14., 2015.5.18., 2015.8.11., 2017.4.18.> 1. 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도ㆍ규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정되는 경우 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조제1항제4호에 따른 방재지구(이하 "방재지구"라 한다) 및 「자연재해대책법」 제12조제1항에 따른 자연재해위험개선지구 등 상습적으로 침수되거나 침수가 우려되는 지역에 건축하려는 건축물에 대하여 지하층 등 일부 공간을 주거용으로 사용하거나 거실을 설치하는 것이 부적합하다고 인정되는 경우 ⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. <개정 2014.1.14., 2017.1.17.> 1. 허가를 받은 날부터 2년(「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따라 공장의 신설ㆍ증설 또는 업종변경의 승인을 받은 공장은 3년) 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 2. 제1호의 기간 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우 3. 제21조에 따른 착공신고 전에 경매 또는 공매 등으로 건축주가 대지의 소유권을 상실한 때부터 6개월이 경과한 이후 공사의 착수가 불가능하다고 판단되는 경우 ⑪ 제1항에 따라 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2016.1.19., 2017.1.17.> 1. 건축주가 대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우. 다만, 분양을 목적으로 하는 공동주택은 제외한다. 2. 건축주가 건축물의 노후화 또는 구조안전 문제 등 대통령령으로 정하는 사유로 건축물을 신축ㆍ개축ㆍ재축 및 리모델링을 하기 위하여 건축물 및 해당 대지의 공유자 수의 100분의 80 이상의 동의를 얻고 동의한 공유자의 지분 합계가 전체 지분의 100분의 80 이상인 경우 3. 건축주가 제1항에 따른 건축허가를 받아 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축물로 건축하기 위하여 「주택법」 제21조를 준용한 대지 소유 등의 권리 관계를 증명한 경우. 다만, 「주택법」 제15조제1항 각 호 외의 부분 본문에 따른 대통령령으로 정하는 호수 이상으로 건설ㆍ공급하는 경우에 한정한다. 4. 건축하려는 대지에 포함된 국유지 또는 공유지에 대하여 허가권자가 해당 토지의 관리청이 해당 토지를 건축주에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 경우 5. 건축주가 집합건물의 공용부분을 변경하기 위하여 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제15조제1항에 따른 결의가 있었음을 증명한 경우 【건축법 시행령】 제8조(건축허가) ① 법 제11조제1항 단서에 따라 특별시장 또는 광역시장의 허가를 받아야 하는 건축물의 건축은 층수가 21층 이상이거나 연면적의 합계가 10만 제곱미터 이상인 건축물의 건축(연면적의 10분의 3 이상을 증축하여 층수가 21층 이상으로 되거나 연면적의 합계가 10만 제곱미터 이상으로 되는 경우를 포함한다)을 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축은 제외한다. <개정 2008.10.29., 2009.7.16., 2010.12.13., 2012.12.12., 2014.11.11., 2014.11.28.> 1. 공장 2. 창고 3. 지방건축위원회의 심의를 거친 건축물(특별시 또는 광역시의 건축조례로 정하는 바에 따라 해당 지방건축위원회의 심의사항으로 할 수 있는 건축물에 한정하며, 초고층 건축물은 제외한다) ② 삭제 <2006.5.8.> ③ 법 제11조제2항제2호에서 "위락시설과 숙박시설 등 대통령령으로 정하는 용도에 해당하는 건축물"이란 다음 각 호의 건축물을 말한다. <개정 2008.10.29.> 1. 공동주택 2. 제2종 근린생활시설(일반음식점만 해당한다) 3. 업무시설(일반업무시설만 해당한다) 4. 숙박시설 5. 위락시설 ④ 삭제 <2006.5.8.> ⑤ 삭제 <2006.5.8.> ⑥ 법 제11조제2항에 따른 승인신청에 필요한 신청서류 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다. <개정 2008.10.29., 2013.3.23.> [전문개정 1999.4.30.] 제9조(건축허가 등의 신청) ① 법 제11조제1항에 따라 건축물의 건축허가를 받으려는 자는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축허가신청서에 관계 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. 다만, 「방위사업법」에 따른 방위산업시설의 건축허가를 받으려는 경우에는 건축 관계 법령에 적합한지 여부에 관한 설계자의 확인으로 관계 서류를 갈음할 수 있다. <개정 2013.3.23.> ② 허가권자는 법 제11조제1항에 따라 건축허가를 하였으면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축허가서를 신청인에게 발급하여야 한다. <개정 2013.3.23.> 【건축법 시행규칙】 제6조(건축허가신청등) ①법 제11조제1항ㆍ제3항 및 영 제9조제1항에 따라 건축물(법 제20조제1항에 따른 가설건축물을 포함한다)의 건축허가를 받으려는 자는 별지 제1호의4서식의 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경허가신청서에 다음 각 호의 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출(전자문서로 제출하는 것을 포함한다)하여야 한다. 다만, 제1호의2의 서류 중 토지 등기사항증명서는 제출하지 아니하며, 이 경우 허가권자는 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 해당 토지 등기사항증명서를 확인하여야 한다. 1. 건축할 대지의 범위에 관한 서류 1의2. 건축할 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류. 다만, 다음 각 목의 경우에는 그에 따른 서류로 갈음할 수 있다. 가. 건축할 대지에 포함된 국유지 또는 공유지에 대해서는 허가권자가 해당 토지의 관리청과 협의하여 그 관리청이 해당 토지를 건축주에게 매각하거나 양여할 것을 확인한 서류 나. 집합건물의 공용부분을 변경하는 경우에는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제15조제1항에 따른 결의가 있었음을 증명하는 서류 다. 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 그 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류. 다만, 법 제11조에 따라 주택과 주택 외의 시설을 동일 건축물로 건축하는 건축허가를 받아 「주택법 시행령」 제27조제1항에 따른 호수 또는 세대수 이상으로 건설ㆍ공급하는 경우 대지의 소유권에 관한 사항은 「주택법」 제21조를 준용한다. 1의3. 법 제11조제11항제1호에 해당하는 경우에는 건축할 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보하였음을 증명하는 서류 1의4. 법 제11조제11항제2호 및 영 제9조의2제1항 각 호의 사유에 해당하는 경우에는 다음 각 목의 서류 가. 건축물 및 해당 대지의 공유자 수의 100분의 80 이상의 서면동의서: 공유자가 지장(指章)을 날인하고 자필로 서명하는 서면동의의 방법으로 하며, 주민등록증, 여권 등 신원을 확인할 수 있는 신분증명서의 사본을 첨부하여야 한다. 다만, 공유자가 해외에 장기체류하거나 법인인 경우 등 불가피한 사유가 있다고 허가권자가 인정하는 경우에는 공유자의 인감도장을 날인한 서면동의서에 해당 인감증명서를 첨부하는 방법으로 할 수 있다. 나. 가목에 따라 동의한 공유자의 지분 합계가 전체 지분의 100분의 80 이상임을 증명하는 서류 다. 영 제9조의2제1항 각 호의 어느 하나에 해당함을 증명하는 서류 라. 해당 건축물의 개요 1의5. 제5조에 따른 사전결정서(법 제10조에 따라 건축에 관한 입지 및 규모의 사전결정서를 받은 경우만 해당한다) 2. 별표 2의 설계도서(실내마감도는 제외하고, 법 제10조에 따른 사전결정을 받은 경우에는 건축계획서 및 배치도를 제외한다). 다만, 법 제23조제4항에 따른 표준설계도서에 따라 건축하는 경우에는 건축계획서 및 배치도만 해당한다. 3. 법 제11조제5항 각 호에 따른 허가등을 받거나 신고를 하기 위하여 해당 법령에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서 및 구비서류(해당 사항이 있는 경우로 한정한다) 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축허가서 등의 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 토지의 소유자이다. 나) 피청구인은 2017. 5. 17. ○○○ 외 3인에게 이 사건 토지와 접한 ○○시 ○○동 351-15번지(1,844㎡)에 건축면적 778,23㎡, 연면적 4,403.98㎡ 규모의 공동주택 건축(신축)허가 처분을 하였다. 다) 이 사건 주택건축 설계는 건축부지와 이 사건 토지 경계에 가시설 토류판(흙막이 벽) 시공 시 제거식 엥커를 시공하는 설계가 포함되어 있다. 라) 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 이 사건 토지에 대한 토지사용승낙서를 징구하지 않았다. 2) 건축법 제11조 제11항에서는 건축허가를 받으려는 자는 해당 대지의 소유권을 확보하여야 한다고 하면서 다만, 이에 대한 예외규정으로 ‘건축주가 대지의 소유권을 확보하지 못하였으나 그 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보한 경우’에는 그러하지 않음을 규정하고 있다. 건축법 시행규칙 제6조 제1항에 따르면 법 제11조제1항ㆍ제3항 및 영 제9조제1항에 따라 건축물(법 제20조제1항에 따른 가설건축물을 포함한다)의 건축허가를 받으려는 자는 별지 제1호의4 서식의 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경허가신청서에 다음 각 호의 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다고 규정하면서 같은 항 제1의3호에서 법 제11조 제11항 제1호에 해당하는 경우에는 건축할 대지를 사용할 수 있는 권원을 확보하였음을 증명하는 서류를 첨부하도록 하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 건축허가 토지와 경계를 접하고 있는 토지의 소유자로서 청구인의 토지 사용승낙서 및 허가서가 없음에도 피청구인이 이 사건 건축허가를 처분한 것은 위법이므로 취소되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 건축허가 신청도면에 의하면 수허가자의 토지와 청구인 의 토지경계에 건축공사 시 토사붕괴방지를 위한 흙막이 토류판을 설치할 계획이며, 이 토류판 설치 시 청구인의 토지에 제거식 앵커를 설치하는 것으로 설계되어 있다. 그렇다면 이 사건 토지는 이 사건 주택건축의 건축부지에 포함되는 것은 아니며, 일시적으로 사용되는 것으로 판단된다. 게다가 현재 이 사건 건축물은 미착공 상태로서 공사착공 이전에 청구인의 토지 사용승낙서를 보완하여 착공하거나, 만약 청구인의 토지 사용승낙을 받지 못하면 착공시 공법이나 건축계획변경 등을 통하여 보완이 가능한 사항으로, 이 사건 처분의 취소에 이를 만한 하자에 해당한다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.