건축허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구 외 ○○상사주식회사는 2019. 9. 17. 피청구인에게 ○○시 ○○구 ○○동 **-*번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 기존 건축물을 철거하고, 제2종 근린생활시설(제조업소) 신축을 목적으로 건축허가(신축)신청을 하였고, 피청구인은 같은 해 10. 28. 청구 외 ○○상사주식회사에게 건축허가(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 청구인들은 이 사건 토지에 인접한 토지 소유자들로, 도로 이해관계인인 청구인들의 토지사용승낙서도 없이 청구 외 ○○상사주식회사에게 한 건축허가처분은 위법하다며, 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 당사자의 지위 및 사실관계 청구인 조○○은 ○○시 ○○구 ○○동 **번지 토지의 소유주이고, 청구인 조△△은 ○○동 **-**번지 토지의 소유주이다. 피청구인은 2019. 10. 28. 청구인들의 소유 토지에 접한 맹지인 ○○동 **-* 번지(대, 922㎡) 토지 소유주인 청구 외 ○○상사주식회사(이하 ‘○○상사’라 한다)에게 청구인들의 토지사용 승낙서도 없이 위법한 건축허가를 하였다. 2) 피청구인은 ○○상사에게 위법한 건축허가를 하였다. 「건축법」 제44조, 제45조에 따르면 맹지에 건축물을 신축하기 위해서는 건축물 대지는 2미터 이상이 도로에 접해 있어야 하고, 주민들이 오랫동안 사실상의 통행로로 사용하고 있지 아니한 토지를 이용하는 경우 도로 이해관계인인 토지 소유주의 동의를 얻어야 한다. 그런데 청구 외 ○○상사는 맹지인 위 ○○구 ○○동 **-*번지(대, 922㎡) 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 2019. 5. 9. 신○○으로부터 매입한 후 주민들이 오랫동안 사실상의 통행로로 사용하고 있지 아니한 청구인 조○○ 소유의 ○○동 **번지(전, 3,739㎡) 토지 중 별지 도면 표시 가, 나, 다, 라, 가를 순차 연결한 선내 ① 부분 67.3㎡ 및 청구인 조△△ 소유의 ○○동 **-**번지(전, 2,589㎡) 중 별지 도면 표시 다, 마, 바, 라, 다의 각 점을 순차 연결한 선내 ② 부분 25.2㎡ 각 토지를 이용하여 건축할 것임에도 불구하고, 청구인들의 사용 허락도 없이 청구인들의 동의서를 위조하는 등 위 「건축법」을 위반하여 피청구인에게 건축허가를 신청하였다. <별지 도면> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023401"></img> 이에 따라 위조된 동의서를 알지 못한 피청구인은 2019. 10. 28. ○○상사에게 「건축법」을 위반하여 이 사건 토지에 대한 건축허가를 하였다. 따라서 피청구인은 ○○상사에 대한 위법한 건축허가를 취소해야 할 것이다. 【보충서면】 3) 피청구인의 본안 전 항변에 관하여 피청구인은 청구인들의 이 사건 청구가 처분이 있음을 안 날로부터 90일이 경과된 후 제기되었으므로 부적법하여 각하되어야 한다고 주장한다. 그러나 피청구인이 든 대법원 판례(대법원 1996. 9. 6. 선고 95누16233 판결)를 보더라도, 행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 처분이 있는 것을 바로 알 수 없는 처지에 있으므로 특별한 사유가 없는 한 처분이 있는 날로부터 180일이 경과하더라도 심판청구가 가능한 것이다. 청구인들은 이 사건 건축허가 신청자들이 아니어서 건축허가처분 사실을 통지받지 못하였고, 건축허가처분이 있음을 알지 못하였다. 따라서 청구인들의 이 사건 심판청구는 적법하다 할 것이다. 4) ○○상사의 건축허가신청은 「건축법」 소정의 접도요건을 충족하지 못해 청구인들의 동의를 요한다. 가) 관련 법리 대법원은 구 「건축법」(1991. 5. 31. 법률 제4381호로 전문 개정되기 전의 것) 제27조에서 건축물 대지의 접도의무를 규정한 취지는 건축물의 이용자로 하여금 교통상, 피난상, 방화상, 위생상 안전한 상태를 유지·보존케 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여, 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데에 있다. 이에 비추어 볼 때, 여기서 말하는 도로라 함은 위 법 제2조 제15호에서 규정하는 도로에 해당하는 것으로서, 실제 도로로서의 효용을 다할 수 있는 정도의 구조형태를 갖춘 것만을 의미한다고 해석하여야 하고, 따라서 도시계획법 등 관계법령에 의하여 도로의 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로예정부지라고 하더라도 그것이 도로의 실태를 구비하지 아니하여 보행 및 자동차통행이 현실적으로 불가능한 경우라면 이를 위 법에서 정한 도로로 취급할 수는 없다고 볼 것이다(대법원 1992. 9. 14. 선고 91누8319 판결)라고 판시하고 있다. 나) 피청구인의 주장 피청구인은 「도로법」 등 관계법령에 의하여 청구인들의 동의대상인 신청서 상의 별지 ①, ② 기재 토지는 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 (예정)도로로서 건축법령상 도로에 해당하여 토지 소유주인 청구인들의 동의가 필요 없으며, 설령 위 토지들이 건축법령상 도로가 아니더라도 ○○상사는 ○○시 ○○구 ○○동 **-*번지, **-**번지, **-*번지 등을 현황도로로 이용하여 건축이 가능하므로 청구인들의 동의가 필요 없다는 취지로 주장한다. 그러나 현재 ○○상사 소유의 토지는 위와 같은 요건을 갖춘 도로에 접하고 있지 않다. 「건축법」 제45조제1항제2호에 따르면, 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서, 해당 지방자치단체의 조례로 정하고 있는 것인 경우에는 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 도로로 지정할 수 있다고 규정하고 있다. ○○상사가 사용하고 있다는 도로예정부지인 사실상의 도로는 위와 같은 요건을 전혀 갖추고 있지 못하다. 차량이나 통행이 불가능하다. 피청구인이 제출한 도로예정부지의 현황을 촬영한 사진 상으로도 명확히 이를 확인할 수 있다. <도로예정부지 현황> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023399"></img> ※ 피청구인이 제출한 사진 중 빨강색을 친한 부분이 도로예정부지이지만 풀이 우겨져 있을 뿐 차량이나 사람들의 통행로로 사용한 흔적이 전혀 없다. 또한 ○○구 ○○동 **-*번지, **-**번지, **번지는 임야로 사실상의 통로로 불가능하다. 이는 피청구인이 촬영한 토지 현황 사진으로도 명확히 확인할 수 있다. 5) 결론 그렇다면 ○○상사의 건축허가신청은 「건축법」 소정의 접도요건을 충족하지 못한 것이므로 허가권자인 피청구인은 마땅히 반려해야 할 것임에도 불구하고 허가를 내주었으니, 피청구인의 위 건축허가는 위법한 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 피청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 **-*번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대하여 2019. 9. 17. 청구 외 ○○상사주식회사(건축주)로부터 건축허가 신청서를 접수하고, 같은 해 10. 28. 건축허가 처리를 하였으며, 이 사건 토지의 인접대지에는 청구인 조○○ 소유의 토지(○○구 ○○동 **번지), 조△△ 소유의 토지(○○구 ○○동 **-**번지)가 있다. 청구인들의 토지 중 일부{조○○ 소유 : 67.3㎡, 조△△ 소유 : 25.2㎡ (이하 ‘동의대상 토지’라 한다)}에 대하여 토지승낙을 받아야 하며, 토지승낙을 받지 않고 처리된 건축허가에 대하여는 위법한 처분이라며, 청구인들은 이 사건 건축허가처분 취소청구를 하였다. 2) 이 사건 처분의 적법성(청구인 주장에 대한 답변) 가) 본안 전 항변 : 행정심판 청구기간 도과 행정처분의 상대방이 아닌 제3자가 어떤 경위로든 행정처분이 있음을 알았거나 쉽게 알 수 있는 등 「행정심판법」 제27조제1항의 심판청구기간 내에 심판청구가 가능하였다는 사정이 있는 경우에는 그때로부터 90일 이내에 행정심판을 청구하여야 한다. 이 사건 처분일은 2019. 10. 28., 청구인들이 건축허가에 대한 민원제기 시점은 2019. 11. 20., 행정심판 청구일은 2020. 3. 11., 이는 행정처분이 있음을 안 날로부터 90일이 지난 것으로 심판 청구기간을 만족하지 못하는바, 각하되어야 마땅하다. 나) 본안에 대한 답변 청구인들은 「건축법」 제44조 및 제45조에 따라 ‘이 사건 토지’(맹지)에 건축허가를 득하기 위해서는 청구인들의 ‘동의대상 토지’에 대하여 토지사용승낙을 받아야 한다고 주장하고 있으나, ‘동의대상 토지’는 「건축법」 제2조제1항제11호가목의 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 (예정)도로로서 건축법령상 도로에 해당하며 「건축법」에서는 상기 건축법령상 도로를 이용하여 건축허가를 하려는 경우 동 도로에 포함된 토지 소유자의 동의를 요하도록 의무화 하고 있지 않다. 또한, 아직 그 (예정)도로가 개설되지 않은 경우 건축허가 가능여부를 살펴 보건데, 국토교통부 질의회신 등 관련 자료에 의하면 (예정)도로가 개설되지 않더라도 사실상 출입할 수 있는 통로 등이 따로 있다면 건축이 가능한 것으로 판단하고 있다. 이와 관련, ‘이 사건 토지’에는 2019. 10. 28. 건축허가를 득하기 전 기존 건축물이 있었으며, 기존 건축물 허가서류 및 현지 현황을 검토하면 기존 건축물로의 출입은 ○○시 ○○구 ○○동 **-*번지, **-**번지, **번지 등의 현황도로로도 가능하다는 것을 확인할 수 있다. 따라서 ‘이 사건 토지’에 대한 건축허가는 「건축법」에 따라 적법하게 처리된 것으로서 청구인들의 주장은 이유 없다 할 것이다. 3) 결론 이 사건 청구는 행정심판 청구기간을 도과한 것으로 각하되어야 마땅하다. 설상 행정심판 청구조건을 만족한다 하더라도 위에서 살펴본 바와 같이 ‘이 사건 토지’에 대한 건축허가는 「건축법」에 따라 적법하게 처리되었으므로 청구인들의 주장은 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다) 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. 【행정심판법】 제27조(심판청구의 기간) ① 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다. ② 청구인이 천재지변, 전쟁, 사변(事變), 그 밖의 불가항력으로 인하여 제1항에서 정한 기간에 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내에 행정심판을 청구할 수 있다. 다만, 국외에서 행정심판을 청구하는 경우에는 그 기간을 30일로 한다. ③ 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 제1항과 제2항의 기간은 불변기간(不變期間)으로 한다. ⑤ 행정청이 심판청구 기간을 제1항에 규정된 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간에 심판청구가 있으면 그 행정심판은 제1항에 규정된 기간에 청구된 것으로 본다. ⑥ 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다. ⑦ 제1항부터 제6항까지의 규정은 무효등확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 적용하지 아니한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축허가신청서, 건축허가서, 출장내역서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구 외 ○○상사주식회사는 2019. 9. 17. 피청구인에게 ○○시 ○○구 ○○동 **-1번지에 기존 건축물을 철거하고, 제2종 근린생활시설(제조업소) 신축을 목적으로 건축허가(신축)신청을 하였고, 피청구인은 같은 해 10. 28. 청구 외 ○○상사주식회사에게 건축허가를 하였다. 나) 피청구인은 2019. 11. 20. 청구인들이 이 사건 처분에 대한 민원을 제기하여 이 사건 현장을 확인한 사실이 있다. 다) 청구인들은 이 사건 토지에 인접한 토지 소유자들로, 도로 이해관계인인 청구인들의 토지사용승낙서도 없이 청구 외 ○○상사주식회사에게 한 건축허가처분은 위법하다며, 2020. 3. 11. 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였다. 라) 한편, 청구 외 ○○상사주식회사는 2020. 4. 27. 피청구인에게 이 사건 신축 건축물에 대한 사용승인 신청서를 제출하였고, 피청구인은 같은 해 5. 29. 청구 외 ○○상사주식회사에게 사용승인서를 교부하였다. 2) 「건축법」 제2조제1항제11호에 의하면 “도로”란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로와 건축허가 또는 신고 시에 시장·군수 등이 위치를 지정하여 공고한 도로에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 같은 법 제45조에 의하면 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 하는데, 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우와 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. 같은 법 제11조에 의하면 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장·군수 등의 허가를 받아야 한다. 「행정심판법」 제27조제1항, 제3항 및 제4항에 의하면 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 하고(제1항), 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못하되, 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하고(제3항), 위 기간은 불변기간(不變期間)으로 한다(제4항). 3) 본안 심리에 앞서 이 사건 심판청구가 적법한지 살펴본다. 행정처분의 상대방이 아닌 제3자는 일반적으로 처분이 있는 것을 바로 알 수 없는 처지에 있으므로 처분이 있은 날로부터 180일이 경과하더라도 특별한 사유가 없는 한 구 「행정심판법」(1995. 12. 6. 법률 제5000호로 개정되기 전의 것) 제18조제3항(현행 「행정심판법」 제27조제3항) 단서 소정의 정당한 사유가 있는 것으로 보아 심판청구가 가능하나, 그 제3자가 어떤 경위로든 행정처분이 있음을 알았거나 쉽게 알 수 있는 등 같은 법 제18조제1항(현행 같은 법 제27조제1항) 소정의 심판청구기간 내에 심판청구가 가능하였다는 사정이 있는 경우에는 그 때로부터 60일(현행 90일) 이내에 심판청구를 하여야 하고, 이 경우 제3자가 그 청구기간을 지키지 못하였음에 정당한 사유가 있는지 여부는 문제가 되지 아니한다(대법원 1995. 8. 25. 선고 94누12494 판결, 대법원 2002. 5. 24. 선고 2000두3641 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 청구인들이 건축허가의 직접 상대방은 아니어서 허가 사실을 알 수 없었던 것은 사실로 보이나 이 사건 건축허가에 대한 민원을 제기한 2019. 11. 20.에는 이 사건 건축허가 사실을 알았다고 보이고, 이 사건 청구는 그 때부터 90일의 청구기간이 경과한 2020. 3. 11. 청구되었음이 명백하므로 청구기간을 도과하여 부적법하다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.