건축허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○군 □□면 ☆☆리 804-1번지(전, 계획관리지역)와 804-4번지(도로, 계획관리지역) 토지 소유자이다. 청구외 김○군(이하 ‘청구외인’이라 한다)은 2016. 8. 24. ○○군 □□면 ☆☆리 산 7번지와 산 6-1번지(이후 ☆☆리 819-4, 819-3번지로 전환, 보전관리지역), ☆☆리 819-2번지(계획관리지역) 등 3,749㎡ 상에 단독주택(부지면적 3,749㎡, 건축면적 246.96㎡)을 신축하고자 청구인 소유의 ☆☆리 804-1번지 및 804-4번지 일부와 국유지인 ☆☆리 937번지(도로)를 현황도로로 하여 건축허가를 받았고, 2017. 5. 29.과 같은 해 9. 13. 위 건축허가에 대해 변경허가(이하 ‘이 사건 건축허가’라 한다)를 득하였다. 이후, 청구인은 청구외인이 이 사건 건축허가의 공사를 시행하면서 ☆☆리 937번지 중 청구인 소유의 ☆☆리 804-1번지와 접한 부분에 보강토옹벽을 축조하자, 피청구인에게 청구외인이 국유지인 ☆☆리 937번지에 보강토옹벽을 축조한 것과 청구인 소유의 ☆☆리 804-1번지 토지가 현황도로로 콘크리트 포장된 것에 대해 민원을 제기하였고, 피청구인은 2020. 5. 15. 청구인에게 ☆☆리 937번지는 2017. 4. 18. 국유재산 사용 변경허가 당시 대지조성 목적으로 보강토옹벽을 축조하는 것으로 허가된 것이며, 대지 활용 면적이 상이한 부분에 대하여는 「국토교통부 국유재산 관리규정」 제21조에 따라 고의성이 없는 시설물로 판단되어 철거를 유보하고 청구외인에게 원상회복에 필요한 비용을 이행보증하도록 조치할 예정이며, ☆☆리 804-1번지 토지에 도로 포장된 것은 조속히 원상복구할 예정임을 통보하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 심판청구가 행정심판 대상인지 이 사건은 「행정심판법」 제3조제1항에 근거하여 행정청의 부작위에 해당하여 행정심판 대상이 되고, 같은 법 제13조제2항에 근거하여 청구인은 허가와 직접적인 관련은 없지만, 이 사건 허가로 인해 법률적 이익을 침해당하였기 때문에 청구인 적격을 갖는다. 대법원 판례 2013누20594, 2006두14001, 2009두2825를 보면 나) 그런데 행정처분의 직접 상대방이 아닌 자로서 그 처분에 의하여 자신의 환경상 이익이 침해받거나 침해받을 우려가 있다는 이유로 취소소송을 제기하는 제3자의 원고적격 인정여부는, 그 행정처분의 근거법규 또는 관련법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해를 입으리라고 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상의 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인정되고, 환경정책기본법령상 사전환경성검토협의 대상지역 내에 포함될 개연성이 충분하다고 보이는 주민들에 대해서도 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해의 우려가 사실상 추정되어 그 협의대상에 해당하는 처분의 취소를 구할 원고적격이 인정된다(2006두14001). 그리고 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 원고 적격이 인정되는 자는 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권 내의 주민들을 비롯하여 그 영향권 내에서 농작물을 경작하는 등 현실적으로 환경상 이익을 향유하는 자도 포함된다(2009두2825)고 판시하였다. 국내 행정심판 분야 유일저서 저자인 구○회 교수의 저서인 ‘행정심판의 생활법률’(제일법규), ‘행정심판 실무와 이론’(법률출판)에서도 제3자가 허가취소를 청구해도 된다고 되어 있다. 2) 이 사건 건축허가의 위법성 및 부당성 가) 청구외인의 이 사건 건축허가는 국도(☆☆리 937번지)를 25평 불법 침범한 건축허가이다. 첨부한 지적측량결과부(갑 제12호증), 항공사진(갑 제15증), 사진(갑 제16호증) 등을 보면 충분히 이해 가능하다. 나) 피청구인의 2016. 6. 28.자 협의결과내역서, 2017. 3. 30.자 협의결과내역서, 2017. 7. 21.자 협의결과내역서 등은 「형법」 제227조에 따른 허위공문서이다. 첨부한 갑 제4호증의 위 각 협의결과내역서 중 이해관계인들의 동의 부분, 경계점 표시, 허가지 외의 훼손 등 부분에서 허가조건, 협의조건에 미비함에도 불구하고 피청구인은 이 사건 건축허가를 하였다. 따라서 피청구인 소속 공무원은 「형법」 제227조에 따른 허위공문서를 작성한 것이다. 3) 건축 설계도는 담장축조물 높이 5m 등 사실과 다른 내용으로 설계도가 작성되었고, 이로 인하여 도로가 침범된 것이며, 이를 근거로 건축허가가 났기 때문에 이 사건 건축허가는 무효인 것이다(「형법」 제137조 위계에 의한 공무집행방해죄 성립). 4) 따라서 이 사건 건축허가는 주민들 30여 가구의 동의를 받지 않은 불법 건축허가이고, 이로 인해 주민들 모두 분노하고 있다. 【보충서면 1】 5) 이 사건 건축허가의 위법성 및 부당성 가) 「민법」 제242조, 제244조에 근거하여 허가 취소 및 건물철거가 이루어져야 한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025423"></img> 대법원 판례 2013누20594, 2006두14001, 2009두2825를 보더라도 이 사건 건축허가는 취소되어야 한다. 나) 이 사건 건축허가에 사용된 설계도면은 허위로 작성된 문서이다. 청구외인이 건축허가를 받기 위해 피청구인에게 제출한 설계도면(이○국 토목측량설계사무소에서 작성)이 청구인이 한국국토정보공사에 측량을 신청하여 2020. 6. 12.에 측량한 경계측량성과도와 전혀 다르다[1.경계측량성과도, 2.토지이용계획도(변경 후) 3.현황실측도(변경 후) 도면 상 경계측량선 표시, 4.토지이용계획도(변경 후) 804-1번지 측량경계선, 국도상 점유면적, 937번지 도로 표시 도면 참조]. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025421"></img> 다) □□면 ☆☆리 804-1번지 농지 내에 있는 현황도로는 좌우 양쪽 농지 사이에 있으며, 진출입로 입구에는 ☆☆리 937번지 국도가 전혀 접하지 않는다. 피청구인은 청구인에게 현황도로로 인정하여 이 사건 건축허가를 처리하였다는 내용으로 민원처리결과를 통보한바, 농지 사이에 있는 현황도로의 폭은 평균 약 2.9m이며 허가기준인 도로 폭 4m에 미달하여 허가기준을 확보하지 못 하였다(5.민원 처리결과 공문, 6.사진 참조). 협의결과내역서에 보면, ○○군청 지역개발국 생태허가과 엄기백(2016. 7. 25)은 보완요청사항으로 “신청부지외 진입로 부분 4m 이상 확보하여 도로지정 동의서 제출”하라고 검토의견을 회신하였다. 따라서 피청구인은 도로지정 동의서 제출 여부를 확인했어야 하며, 청구인은 이 부분에 동의한 사실이 없다(7.협의결과내역 4/7 참조). 그러나 피청구인은 청구외인에게 현황도로를 인정하여 건축허가를 처리하였다[○○군청 민원(2BA-2005-014 7373) 처리 결과 안내 공문 참조]. ☆☆리 804-1번지 농지 내에 있는 현황도로 이해관계자인 청구인에게 동의서를 득하도록 협의결과내역서, 개발행위 협의서, 농지전용협의서 등에 분명하게 여러 차례 명시되어 있다. 그러나 청구인은 청구외인에게 현황도로를 이용하는데 동의해 준 바가 전혀 없다. ☆☆리 804-1번지 내 현황도로는 조상대대로 상속된 농지로 매년 세금을 납부하고 있으며, 토지대장상에 지목이 도로가 아닌 토지(田)로 명시되어 있다. 반면에 ☆☆리 804-4번지 토지는 지목이 도로로 되어 있어 매년 세금을 납부하지 않는다. 따라서 피청구인이 현황도로로 인정하여 처리된 사항은 부당하게 처리된 사항이다. 라) 청구외인이 시공자로 하여금 건축한 담장 축조물이 청구인 소유의 ☆☆리 804-1번지 농지를 2㎡ 불법 침범하여 피청구인에게 민원을 제기하였으며, 2019. 9. 2. 원상복구되었다(21. 2019년 7월 10일 측량한 현황측량 성과도, 22. 원상복구 사진, 23. 불법 침범 담장, 불법 신설 도로 원상복구 사진 참조). 그러나 ☆☆리 937번지 국도 상에 청구외인이 시공한 담장 축조물이 불법으로 25㎡ 점유하고 있어서 국도를 통행할 수 없다. 국도 상에는 허가조건에 명시된 것을 보면 점용 목적은 대지 및 진출입로이며, 허가조건은 영구시설물 설치는 불가함이라고 했지만 점용목적과 허가조건이 사실과 다르다. 그러므로 국유재산 사용허가는 취소되어야 한다(24. 현황측량성과도, 25. 국유재산사용허가서 참조). 토지이용계획도 변경 후 설계도면 상에 있는 물량 계획표에는 석축과 보강토옹벽 높이가 lm ~ 4m로 표시되어 있으나, 실제 청구외인이 시공한 담장 축조물의 제일 높은 곳은 5m로 설계도면상과 다르다(26. 토지이용계획도 변경 후 물량계획표 참조). 마) 청구외인이 청구인 소유의 ☆☆리 804-1번지 일부에 콘크리트로 불법 도로 포장하여 피청구인에게 민원을 제기한 결과 2019. 9. 13. 원상복구됨을 확인하였다. 바) 산지전용허가 취소 협의조건 두 군데에 보면, 「산지관리법」 제20조제1항에 따라 산지전용 허가를 취소할 수 있다. 허가의 목적 또는 조건을 위반하거나 허가 없이 사업계획이나 사업규모를 변경한 경우라고 명시되어 있다. 이 사건 건축허가는 이 중에서 허가의 목적과 조건을 위반한 사항에 해당되므로 산지전용허가는 취소되어야 한다. 사) 설계도면 위조에 대한 피청구인의 인정 을 제8호증(○○군 원상복구지시 2020. 5. 16. 공문)을 보면, “허가번호 제16-73호 허가관련 현황측량결과 허가 당시 면적이 사실과 상이함”이라고 기재되어 있고, ○○군 건설과-16553호(2020. 7. 15. 국민신문고 회신) 공문을 보아도 “면적이 상이함”이라고 되어 있다. 아) 결론적으로 이 사건 건축허가는 (1) 설계도면이 위조되었다(청구외인이 건축허가를 받기 위해 피청구인에게 제출한 이○국 토목측량설계사무소에서 작성된 설계도면은 경계측량성과도와 상이). (2) 현황도로는 사유지로 토지대장에 지목이 도로가 아닌 농지(田)이며, 현황도로는 사유지로서 차량이 통행하는 길이 아니었으며, 출입로 입구에는 국도가 접하지도 않고 있다. 오직 ☆☆리 804-1번지 토지 사이에 현황도로가 농지 내에 있고, 현황도로의 폭은 평균 약 2.9m이므로 허가조건으로 4m 도로를 확보할 수 없다. (3) 청구외인이 건축한 담장 축조물은 ☆☆리 937번지 도로를 불법으로 침범하여 점유하고 있고 주민들이 원활하게 통행해야 하는 도로를 막고 있다. 국유재산사용허가서의 점용목적과 허가조건과 전혀 다르게 담장 축조물이 937번지 국도를 불법으로 점유하고 있기 때문에 ☆☆리 주민들의 출입을 방해하고 있다. (4) 피청구인은 이 사건 건축허가 시 건축 관련하여 부서별로 협의한 협의결과내역, 개발행위협의서, 산지전용허가(협의) 신청에 따른 협의조건, 개발행위 (변경)협의서, 허가 협의조건, 농지전용 협의사항, 개발행위 (변경)협의서 등에 조건부로 명시된 내용대로 확인하지 않고 증빙자료 없이 허가를 내 주었다. (5) 청구외인의 방해금지가처분 청구사건(서울동부지방법원) 청구외인은 변호사를 소송 대리인으로 위임하여 청구인 소유 ☆☆리 804-1번지 내에 있는 현황도로와 국도를 포함하여 폭 4m, 길이 30m, 면적 120㎡를 현황도로 목적으로 소유자로부터 어떠한 방해도 받지 않고 차량이 다니게 하기 위해 청구인을 상대로 2020. 6. 11. 서울동부지방법원에 방해금지가처분 신청을 접수하였다. 청구인은 2020. 6. 18.에 소장을 받았고 이에 따른 답변서를 2차례 서울동부지방법원에 접수하였으며, 유○민 변호사는 2020. 6. 20. 법원에 방해금지가처분 신청했던 것에 취하서를 법원에 제출하였다. 여기서도 청구외인이 주장하는 폭 4m 도로는 ☆☆리 937번지 도로가 없으며, 같은 리 804-1번지 농지 사이에 폭 평균 2.9m 현황도로 뿐이다. 현황도로를 이용하려면 이해관계자인 청구인에게 이용에 관한 동의서를 받았어야 하는데 청구인은 그 누구에게도 도로로 사용하도록 동의를 한 바 없다. 허가조건인 폭 4m는 확보할 수 없을 뿐만 아니라 청구외인 소유 ☆☆리 819-4번지의 경계측량도 하지 않았는지 소송 대리인 변호사는 실제와 전혀 맞지 않는 주장을 하였다. (6) ○○군청 건설과 민원 제기에 대한 무 답변 청구인은 민원을 제기하여 2020. 5. 20.에 민원회신을 받았고, 그 민원회신에 대해 이의제기하였다. 건설과 행정팀장에게 2020. 6. 9, 같은 해 6. 16, 같은 해 6. 25, 같은 해 7. 2, 같은 해 7. 7. 등 5차례에 걸쳐 전화를 하여 2020. 5. 21. 민원에 대한 답신을 요구하였으나 민원을 이의 제기에 대한 답신이 없다(34. 2020. 5. 6. 민원, 35. 2020. 5. 20. 접수한 답신, 36. 2020. 5. 21. 민원제기 공문 참조). (7) 복합심의 의견 검토서에 대한 정보공개청구 공개 거부 청구인은 2020. 6. 23.에 청구외인의 ☆☆리 819-4번지 개발허가에 따른 복합심의 의견 검토서에 대하여 정보공개청구를 하였다. 처리기간내에 처리되지 않아서 2020. 7. 7. ○○군청 허가과 담당 주무관에게 확인한바, 정보공개를 할 수 없다고 답변하였다. 청구인은 지금까지 여러 차례 정보공개를 신청하여 모두 공개처리 통지를 받았는데 왜 공개가 되지 않느냐고 반문하니 개인신상에 대한 것이라고 답변하기에 ‘개인신상은 나타나지 않게 해서 공개하면 되지 않겠느냐?’고 했으나 공개를 거부하였다. (8) 복합심의 의견 검토서에 대한 정보공개청구 부존재 통지서 받음 2020. 6. 23.에 청구외인의 ☆☆리 819-4번지 개발허가에 따른 복합심의 의견 검토서에 대하여 정보공개청구한 건에 관하여 2020. 7. 8. “정보공개청구 부존재 통지서”를 받았다. 청구인이 정보공개를 청구한 내용들은 매우 중요한 입증자료이며, ○○군청 허가과에서 반드시 관리해야 할 문서들이다. 이 문서들은 신청부지 외 진입로 부분 4m 이상 확보한 도로지정 동의서, 경계표시 실시 후 사진, 건축신고 착공 전 지적공사 지적측량 선행 후 측량성과도, ☆☆리 804-4번지 소유권 또는 사용권에 대한 관련서류, 현황도로 이용 이해관계인의 동의서 등이다. 이 중에서 오직 경계표시 실시 후 사진만 존재하며, 그 외 부존재 통지를 받았다(37. 정보공개 청구서, 37-1. 정보공개청구외부존재 통지서 참조). 이러한 사실들을 종합해 볼 때 피청구인이 청구외인에게 허가해 준 건축허가, 국유재산사용허가, 산지전용허가 등은 부당하며, 즉시 취소되어야 한다. (9) 「건축법」 제23조 및 제106조 위반 징역 10년 청구인은 2020년 6월부터 지금까지 피청구인에게 수 없이 찾아가 확인하기도 하고, 정보공개청구도 하였으며, 여러 차례에 걸쳐 민원을 제기하여 답변을 받고 있었으나 지금까지 1년 1개월이 되었어도 조금도 진전 없이 시간만 보냈다. 바라건대, 피청구인이 「건축법」과 허가기준에 적법하지 않게 허가한 내용들을 면밀히 밝혀서 청구외인에게 내어 준 산지전용허가, 국유재산사용허가, 건축허가 등을 전면 취소해 주기를 바라며, 피청구인이 제반 허가조건을 적법하게 처리하지 않고 허가를 해준 관련 부서의 업무담당 공무원들에게 무거운 처벌을 내려 주기를 바란다. 【보충서면 2】 6) 피청구인의 사건개요에 대한 반박 가) ‘현황도로와 인접한 국토교통부 소유의 국유재산인 ☆☆리 937번지는 「국유재산법」으로 관리되는 행정재산으로’라는 주장에 대하여 ☆☆리 804-1번지 내 현황도로는 국토교통부 소유인 같은 리 937번지 국도와 인접해 있지 않고, 같은 리 804-1번지 경계선과 인접해 있다[경계측략성과도, 현황실측도(변경후), 토지이용계획도(변경후), 관련사진 2매 참조]. 나) ‘2016. 8. 16. 국유재산사용허가를 득하여 건축행위 및 진출입로 공사를 진행하던 중 허가 받은 국유재산 일부에 보강토옹벽을 축조하여 대지를 활용하고자 하는 것으로 변경사항이 발생하였으며, 인접하여 현황도로가 있고, 통행불편 등 별도의 저촉사항이 없는 것으로 판단되어 2017. 4. 18. 변경허가(허가목적: 대지 18㎡, 진출입로 64㎡) 처리하였다.’라는 주장에 대하여 건축행위 및 진출입로 공사를 진행하던 중 국유재산 일부에 보강토옹벽을 축조하여 대지를 활용하는 것으로 변경사항이 발생했다는 내용은 사실이 아니며, 변경 후 도면을 보면 담장축조물 시공자가 설계도면을 잘 못 보고 시공(청구외인의 관리자가 말함)하여 발생된 것으로, 이 때 담장 축조물이 ☆☆리 937번지 국도를 지나 청구인 소유의 같은 리 804-1번지 농지를 불법침범(2㎡)한 사실을 2019. 10. 21.에 현황측량을 통해 확인하였고, 피청구인에게 민원을 제기하여 2019. 9. 2.에 원상복구한 사실이 있다. 그러나 ☆☆리 937번지 도로 상에 불법으로 점유된 담장 축조물은 그대로 있으며, 설계도면 토지이용계획 변경 전과 변경 후를 보면 확인할 수 있다. 다) ‘인접하여 현황도로가 있고’에 대하여 ☆☆리 937번지 국도에 인접하여 현황도로가 없다. 라) ‘☆☆리 주민들이 원활하게 통행하는 국도로 다녀야 할 국도를 담장 축조물이 막고 있으므로 통행하는데 불편과 별도의 저촉사항이 없는 것으로 판단’하였다는 주장에 대하여 위와 같은 피청구인의 판단은 잘 못된 것이다. 허가목적이 대지 및 진출입로라면 당연히 국도인 ☆☆리 937번지 도로가 차량과 사람이 원활하게 통행할 수 있도록 해야 하는 것이다. 지적도 등본에는 ☆☆리 937번지 도로가 그려져 있지만 실제로는 937번지 국도 상에 담장 축조물이 불법으로 점유되어 있고, ☆☆리 804-1번지 경계선과 접하는 도로는 도로로 조성되어 있지 않다. 현재 통행불편과 별도의 저촉사항은 이루 말할 수 없으며, 이를 볼 때 정확하게 경계측량을 하지 않았다는 사실과 피청구인은 담장 축조물을 시공하는 동안 한 번도 현장 확인을 하지 않았다는 것을 입증하고 있다. 청구인은 ○○군청 건설과 행정팀장과 담당 공무원을 2020. 6. 9. 현장에서 만나 ○○군청 건설과 행정팀장이 컴퓨터에 소장하고 있는 항공사진과 사실과 다르다는 것을 확인시켜 주었다. 7) 피청구인의 답변에 대한 반박 가) 「개발행위허가운영지침」 3-3-2-1에 관한 내용은 허가사항(현황도로 포함 국도와 함께 4m 확보)과 다름으로 나온 사항이다. 청구외인은 내용증명 5번에서 “이 사건 건축허가 당시 기존 도로인 ☆☆리 937번지 도로가 2m 정도 폭이 좁아 ○○군청에서 도로 폭 4m를 넓혀야만 건축허가가 가능하다고 하여 국유지를 불하받아 도로 폭을 4m로 넓혀서 건축 승인을 받은 것이며, 당시에도 기존 현황도로는 계속 사용할 수 있다고 하여 청구외인 자신의 토지도 도로로 내어준 것이다.”라고 하였고, ○○군청 허가1팀 담당 주무관의 민원(2BA-2005-이47373) 처리결과 통보서에 보면 “현황도로를 인정하여 건축허가 처리된 사항임” 이라고 분명하게 밝히고 있다. 이와 같은데도 「개발행위허가운영지침」 3-3-2-1 에 관한 내용으로 주장하고 있는 것이다. 나) 이 사건 건축허가 신청시 제출된 현황측량 도면 참조(을 제2호증)를 제시하였는데 이것은 이○국 토목측량사무소에서 작성된 것으로 믿을 수 없다. 피청구인은 청구외인이 건축허가 전에 한국국토정보공사에서 측량한 경계측량성과도와 현황측량성과도를 제시해야 한다. 그러나 청구인이 정보공개청구를 신청하여 확인한 바로는 경계측량성과도가 부존재한다고 ○○군청 허가과로부터 2020. 7. 8. 정보 부존재 결정 통지서를 받았다. 다) 피청구인은 청구외인에게 「개발행위허가운영지침」 3-3-2-1 (2) 규정에 따라 현황도로를 포함한 도로 폭 4m 이상 확보한 증빙자료 제출 등의 보완사항을 통지하였다. 그렇다면 ○○군청 허가과에서는 보완사항으로 청구외인으로부터 현황도로를 포함한 도로 폭 4m 이상 확보한 증빙자료를 받아 보관하고 있어야 한다. 그러나 청구인은 현황도로 이용에 관하여 동의해 준 사실이 없다. 이 또한 복합심의 의견 검토서에서는 협의결과 보완사항으로 “신청부지 외 진입로 부분 4m 이상 확보하여 동의서를 제출하라”고 하였지만 제출된 동의서는 존재하지 않았다. 라) 피청구인은 청구외인이 청구인 소유 토지 내 현황도로를 포함하여 도로 폭을 확보하기 위해 국유도로의 국유재산 사용수익허가를 득하여 추가 확보한바, 보완완료되어 진출입도로가 확보된 것으로 판단하였다. 그러나 청구인 소유 ☆☆리 804-1번지 내에 있는 현황도로는 ☆☆리 937번지 국도와 접하지 않고 있으며, ☆☆리 804-1번지 농지 좌우 사이에 존재한다. ☆☆리 937번지 국도는 같은 리 804-1번지 경계선과 접하고 있음으로 위와 같이 진출입도로가 확보된 것으로 판단한 것은 잘 못된 판단이며, 아울러 ☆☆리 819-4번지의 경계측량을 정확하게 하지 않고 현장에 있는 그대로 설계도면을 작성한 것으로 판단된다. ☆☆리 937번지 국도는 같은 리 804-1번지의 경계측량선과 접해 있으며, 현황도로와 ☆☆리 937번지 국도가 인접해 있다는 것은 전혀 사실이 아님을 밝히는 바이다. 마) 2020년 6월말 진입도로 현장 전경사진(을 제5호증)에서 보면, 청구인 소유지라고 한 부분과 청구외인의 담장 축조물 아래에 있는 부분(흙이 모여 있는 부분)도 청구인의 소유인 ☆☆리 804-1번지 농지이다. 바) 피청구인은 ‘보강토옹벽(높이 1m ~ 4m)을 설치하는 것으로 허가된 사항이며, 허가조건 외 영구시설물 설치가 불가한 것이므로 허가조건을 준수하지 않았다고 보기에는 어려움이 있다.’고 하였다. 청구외인은 보강토옹벽 높이가 1m ~ 4m로 허가를 받았는데 청구인이 실제 높이를 측정한 바로는 제일 높은 부분이 5m였다. 국유재산사용허가서에 따르면 ☆☆리 937번지 국도 상에는 영구시설물을 설치할 수 없다고 명시되어 있다. 그러나 청구외인은 영구시설물인 보강토옹벽을 설치하였고, 보강토옹벽도 허가기준보다 1m 높게 설치해 놓았다. 이 또한 허가기준대로 시공하지 않은 것이므로 허가조건을 준수하지 않은 것이다. 사) 피청구인은 허가면적과 실제 보강토옹벽이 축조된 면적이 상이한 부분에 대하여 설명하고 있다. 이 부분에 대하여는 청구인이 ○○군청 건설과에 2020. 5. 21. 민원을 제기하고 5차례 전화를 하여 민원 제기한 답변을 달라고 요청하였으나 지금까지 민원에 대한 답신을 받지 못하고 있다. 청구외인은 담장 축조물을 시공할 때 시공자가 설계도면을 잘 못 보고 시공을 하게 되었다고 2019. 7. 11.에 전화상으로 청구외인의 관리인이 청구인에게 말해 주었다. 이 내용은 녹음도 해 놓았으므로 부인할 수 없을 것이다. 청구외인은 설계도면과 다르게 시공한 담장 축조물에 대하여 ○○군청 건설과에서는 건축주가 재시공을 하게 되면 금전상 손해발생을 감안하여 청구외인이 주위 민원이 발생할 시 전적으로 책임을 지겠다는 각서를 받아 놓고 허가를 해 주었다고 하였다. 2019. 9. 17. ○○군청 건설과에 방문하여 공유재산 담담 주무관이 보관하고 있는 각서를 확인하였다. 이러함에도 불구하고 피청구인은 여러 가지 내용을 제시하고 있으며 고의성 없이 설치된 시설물이며, 국유재산보호에 시급하지 않고, 공익을 저해하지 않는 시설물로서 철거시 재산상 손실이 커서 철거를 유보하고 원상회복에 필요한 비용에 대하여 이행을 보증하는 조치를 하는 것으로 조건부 허가가 가능하다고 판단하고 청구외인에게 이행보증조치를 통지하여 인허가보험증권을 제출받았다. 이러한 내용을 확인하기 위해 「국유재산관리규정」과 「국유재산법」 관련 조항을 찾아보았으나 전혀 근거 없는 내용이었다. 「국유재산관리규정」 제22조제2항에 보면 “국유재산상에 고의성이 없이 설치된 불법시설은 철거하지 아니할 수 있다”고 명시하고 있다. 제2항제1호에 보면 “영구시설물이 아닌 경우”에는 해당이 된다. 그러나 담장 축조물은 누가 뭐라 해도 영구시설물이며, 공익을 저해하지 않는 시설물이라 하지만 ☆☆리 주민들이 불편함 없이 다녀야 할 도로이기에 공익을 매우 저해하고 있는 시설물인 것이다. 「국유재산법」 제36조제3항에 보면 사용목적을 위배한 경우에는 사용허가를 취소할 수 있다고 되어 있다. 이와 같은 내용으로 볼 때, ○○군청 건설과에서 설명한 내용과 처리한 내용은 부당하다고 판단된다. 8) 소결 피청구인은 “이 사건 건축허가 이전부터 진출입로는 불특정 다수가 이용할 수 있는 현황도로로 이용 중이었고, 통행불편 등 저촉사항이 없는 것으로 판단하여 대지 활용의 목적으로 사용허가(국유재산) 처리한 사안이며 「개발행위허가운영지침」 3-3-2-1 (2) 규정에 따라 도로폭 4m를 확보하기 위해 현황도로에 인접한 국유도로(☆☆리 937번지)의 국유재산사용수익허가를 득하여 도로를 확보하는 조건으로 건축허가가 처리된 사항으로 위법한 사항이 없다.”고 하였다. ☆☆리 819-4번지 소유자는 주택 부지를 조성하기 위해서는 반드시 지적도 등본을 보고, 지적공사(한국국토정보공사)에 경계측량을 신청하여 그 결과를 보고, 설계도면을 작성해야 하는 것이다. 경계측량을 하게 되면 자신의 땅의 경계선을 알 수 있으며, 이에 따른 국도(937번지)와 이웃의 804-1번지의 경계도 확인할 수 있는 것이다. 피청구인 답변서 결론에서 보면, 「개발행위허가운영지침」 3-3-2-1 (2) 규정에 따라 도로폭 4m를 확보하기 위해 현황도로에 인접한 국유 도로(937번지)의 “국유재산사용수익허가”를 득하여 도로를 확보하는 조건으로 건축허가가 처리된 사항으로 위법사항이 없다고 하였다. 그러나 분명한 것은 ☆☆리 804-1번지 내에 있는 현황도로는 ☆☆리 937번지 국도와 인접해 있지 않다. 현황도로는 ☆☆리 937번지 도로와 무관하게 ☆☆리 804-1번지 농지 좌, 우 사이에 존재하고 있다. ☆☆리 937번지 국도와 인접한 부분은 청구외인의 담장 축조물이 설치되어 있으며, ☆☆리 937번지 국도와 같은 리 804-1번지 농지와 인접하게 되는 곳은 청구외인의 담장 축조물이 국유 도로에 점유되지 않은 부분부터이다. 위와 같은 사실에 따라 피청구인의 답변내용은 전혀 사실과 다르다는 것을 입증할 수 있다. 【보충서면 3】 9) 피청구인 입증자료에 대한 반박 가) 을 제1호증 2014년 항공사진과 을 제2호증 2016년 항공사진 항공사진 상으로는 청구인 소유 토지(804-1 번지)는 정확하다. 그러나 피청구인에게 제출된 설계도면 상으로는 많이 다르다. ☆☆리 937번지 국도는 같은 리 819-4번지 임야 끝자락에 위치해 있으며, 청구인의 농지도 있다. 그리고 ☆☆리 937번지 도로는 청구인 소유 토지 경계선에 접하여 있으며, ☆☆리 804-1번지 내에 있는 현황도로는 같은 리 937번지 도로와 무관하여 접하지 않는다. 나) 을 제5호증 사진 청구외인의 담장 축조물 아래 흙부분이 명시되지 않다. 이 부분은 청구인 소유 토지(804-1번지)임을 표시하였다. 다) 불법 담장 축조물과 불법 신설도로 포장된 부분의 원상복구 후 사진이며, 적색선 안으로 ☆☆리 804-1번지 농지이다. 라) 을 제4호증 2012년 다음포털사이트 제공사진 ☆☆리 819-4번지 임야를 개발하기 전 사진으로 좌측만 804-1번지 청구인 소유 토지가 아니라 현황도로 우측으로도 804-1번지 청구인 소유의 토지가 임야에 가려 있다. ☆☆리 937번지 국도는 임야 끝자락에 있어서 보이지 않는다. 그러나 임야를 개발한 후에는 지적도 등본 상에 도로를 확인할 수 있다. 마) 을 제6호증 토지이용계획도 변경 전, 을 제7호증 토지이용계획도 변경 후 피청구인 답변서에 있는 토지이용계획도는 청구인이 경계측량한 성과도와 다르다. ☆☆리 804-1번지 토지를 형광펜으로 표시하였다. 변경 전은 ☆☆리 937번지 국도 상에 담장 축조물이 점유되어 있지 않다. 변경 후에는 937번지 국도 상에 담장 축조물이 점유하고 있고, 937번지 도로를 막고 있어서 통행할 수 없는 진출입로이다. 그리고 담장 축조물이937번지 도로에 점유한 부분 우측으로는 도로가 조성되어 있지 않다(사진 참조). 바) 을 제8호증 ○○군 공문 현황측량은 청구인이 지적공사에 신청하여 2019. 10. 21.에 측량하였다. ☆☆리 937번지 도로상과 청구인 소유 농지(804-1번지)에 담장 축조물을 시공하는 사람이 설계도면을 잘 못 보고 시공을 했다고 2019. 7. 11. 청구외인의 관리인이 본인과 전화통화 중에 시인했으며, 통화내용은 녹음되어 있다. 국유재산사용허가서에 보면 만료기일이 2020. 12. 31.로 되어 있는데 다시 내용을 변경하여 기한을 2020. 12. 31.로 조치한 것이다. 잘 못 시공된 부분을 시인하면 될 텐데 그 때마다 상황이 바뀌면 합법화하기 위한 것으로 밖에 볼 수 없다. 사) 을 제9호증 도면(동○건축사사무소 2매 도면 포함) 피청구인 답변서에 있는 도면과 청구인이 경계측량한 성과도와 다르다. ☆☆리 804-1번지 토지를 형광펜으로 표시하였다. 담장 축조물 높이는 2 ~ 3m로 표시되어 있으나, 실제 담장 축조물이 가장 높은 곳은 5m이다. 이 또한 허가대로 시공하지 않은 것이다. 아) 을 제10호증 국유재산사용허가서(허가조건: 영구시설물 설치는 불가) 현재 ☆☆리 819-4번지 담장 축조물은 영구시설물로 같은 리 937번지 국도 상에 25㎡ 점유하고 있고, 통행하는 도로를 막고 있다. 【보충서면 4】 10) 이 사건 심판청구의 적법성에 대하여 가) 심판청구기간 처분 이후 90일 이내에 행정심판을 해야 하는 것은 누구나 아는 사실이지만 무효를 다투는 행정심판은 기간이 없고, 이 사건은 당사자가 아닌 제3자가 행정심판을 하는 것이며, 제3자의 건축허가 취소 청구권은 1년이다(「민법」 제242조제2항). 나) 청구인 적격 피청구인은 청구인이 제3자로서 경제적 이해관계, 법률적 이익이 없으므로 이 사건 심판청구를 하면 안 된다고 주장하지만 이 사건 건축허가는 불법건물이고, 이러한 경우는 국민이면 누구나 모두 이해관계가 있는 것이고, 특히 국민은 누구나 행정관청의 잘못에 대하여 고발, 법률행위를 할 권리가 있으며, 청구인은 경제적으로 직접적인 이해관계자이다. 왜냐하면 ☆☆리 937번지 국도가 같은 리 804-1번지와 인접해 있으므로 804-1번지 내 현황도로는 농지로 사용해야 하기 때문이다. 다) 법률상 이익 피청구인은 이 사건 건축허가가 공사가 완료된 상태이므로 무효 확인을 구하는 법률적 이익도 없다고 주장하나, 이 사건 건축허가는 타인의 토지 위에 건축행위를 하고 행정관청이 불법을 묵인하여 건축공사를 했다. 예컨대, 여의도 63빌딩이 타인의 토지 위에 지어진 건물이라고 하면 이것을 묵인할 공무원은 아무도 없을 것이다. 11) 청구외인이 피청구인에게 제출한 각서의 공개를 구하는 바이다. 청구외인이 제출한 각서를 공개하지 못 하는 것 자체로 큰 문제가 있다. 특히 불법건축과 관련된 각서는 반드시 공개되어야 하고 향후 각서 문제로 행정심판, 행정소송 등을 하게 된다. 12) 피청구인이 답변하지 않는 부분은 「민사소송법」 제150조에 근거하여 청구인의 주장을 인정하여 이 사건 행정심판을 인용하여 주기를 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 사건 개요 청구인은 청구외인이 ☆☆리 804-1번지와 804-4번지 토지 일부를 현황도로(마을안길)로 이용하여 이 사건 건축허가가 이루어 진 것에 대하여 관련법령에 위배된다는 사유로 이 사건 건축허가의 취소를 구하고 있다. 특히, 위 현황도로와 인접한 □□면 ☆☆리 937번지는 「국유재산법」으로 관리되는 행정재산으로 지난 2016. 8. 16. 허가번호 2016-73호(허가목적: 주택 진출입로 114㎡)로 국유재산 사용허가를 득하여 건축행위 및 진출입로 공사를 진행하던 중 허가받은 국유재산 일부에 보강토옹벽을 축조하여 대지 활용하고자 하는 것으로 변경사항이 발생하였으며, 피청구인은 인접하여 현황도로가 있고 통행불편 등 별도의 저촉사항이 없는 것으로 판단되어 2017. 4. 18. 변경허가(허가목적: 대지 18㎡, 진출입로 64㎡) 처리하였다. 2) 청구인 주장의 부당성 가) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조제1항에 따른 개발행위허가 관련하여 「개발행위허가운영지침」 3-3-2-1에서는 건축물 건축 및 공작물 설치시 확보할 적정 도로 폭을 구체적으로 규정하고 있으며, 위 지침 3-3-2-1(1) 단서에 따르면 차량 진출입이 가능한 기존 마을안길, 농로 등에 접속하는 농업·어업·임업용 시설(가공, 유통, 판매 및 이와 유사한 시설은 제외), 부지면적 1천㎡ 미만인 제1종 근린생활시설·단독주택의 건축인 경우에는 지침 3-3-2-1(2) 및 (3)의 도로 폭 확보 규정을 적용하지 아니하도록 하고 있다. 위 지침 3-3-2-1에서 도로는 건축물 건축 또는 공작물 설치를 하려는 사람이 실제 사용할 수 있는 도로로서 도시·군계획도로, 시·군도, 농어촌도로 등 법령에 따라 설치된 도로 뿐만 아니라 사설도로, 마을안길, 농로 등이 모두 해당된다고 명시되어 있으며, 국토교통부 도시정책과-2563호(2014. 4. 1) 질의회신(마을안길의 구체적인 정의)에 따르면 “마을안길이란 일반의 이용에 제공되고 있는 도로로서 현황도로 등이 해당할 것 이고, 이에 해당하면 소유권 이전, 지목변경, 토지분할 등이 되어 있지 않은 경우에도 도로로 인정할 수 있을 것으로 판단된다.”고 회신한 바 있다. 나) □□면 ☆☆리 819-4번지(신청 당시 산 8번지)에 허가된 이 사건 건축허가는 ☆☆리 804-1번지의 일부가 마을안길로 확인된 사항으로 2014년, 2016년도 항공사진(을 제1호증)과 이 사건 건축허가 신청시 제출된 현황측량 도면(을 제2호증)에 따르면 기존의 마을안길을 이용한 건축물(☆☆리 803번지)이 2004년부터 이미 존재(을 제3호증)하고 있었으며, 청구인이 주장하는 2016. 6. 28.자 협의내용과 관련하여 청구외인의 신청부지 면적은 1,000㎡를 초과하는 부지면적 3,743㎡의 단독주택 부지를 조성코자 하는 사항으로 「개발행위허가운영지침」 3-3-2-1 (2) 규정에 따라 현황도로를 포함한 도로 폭 4m 이상 확보된 증빙자료 제출 등의 보완사항이 통지되었으며, 청구인 소유 토지내 마을안길을 포함한 도로 폭을 확보하기 위해 국유도로의 국유재산 사용수익허가를 득하여 추가 확보 보완완료되어 진출입도로가 확보된 것으로 판단하였다. 다) 2017년도 이 사건 건축허가 변경허가 당시 대지부지 활용에 해당하는 부분은 보강토옹 벽(높이 lm ~ 4m)을 설치하는 것으로 허가된 사항이며, 허가조건 외 영구시설물 설치가 불가한 것이므로 허가조건을 준수하지 않았다고 보기에는 어려움이 있다. 다만, 허가면적과 실제 보강토옹벽이 축조된 면적이 상이한 부분에 대하여는 「국토교통부 국유재산관리규정」 제21조제1항제3호에 따라 고의성이 없이 설치된 시설물이며 국유재산보호에 시급하지 않고 공익을 저해하지 않는 시설물로서 철거시 재산상 손실이 커서 철거를 유보하고 원상회복에 필요한 비용에 대하여 이행을 보증하는 조치를 하는 조건으로 조건부 허가가 가능하다고 판단되어 청구외인에게 이행보증조치를 통지하여 인허가보증보험증권을 제출받았다. 3) 결론 청구인의 소유의 ☆☆리 804-1번지와 804-4번지 토지는 이 사건 건축허가 이전부터 불특정다수가 이용할 수 있는 현황도로(마을안길)로 이용 중이었고, 통행불편 등 저촉사항이 없는 것으로 판단하여 대지활용의 목적으로 사용허가(국유재산) 처리한 사안이며, 「개발행위허가운영지침」 3-3-2-1 (2) 규정에 따라 도로 폭 4m를 확보하기 위해 마을안길에 인접한 국유 도로(937번지)에 대해 국유재산사용수익허가를 득하여 도로를 확보하는 조건으로 건축허가 처리된 사항으로 위법한 사항이 없다. 따라서 청구인의 주장은 이유 없으므로 기각되어야 한다. 【보충서면】 4) 청구인의 주장에 대한 답변 가) 주위적 청구에 대한 답변 청구인은 피청구인이 청구외인에게 한 이 사건 건축허가에 대하여 「행정심판법」 제5조제1호에 따른 취소심판을 청구하는 것으로 보인다. 이에 대하여 「행정심판법」 제27조제1항은 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다고 규정하여, 행정심판의 청구기간을 규정하고 있다. 청구인이 갑 제6호증으로 제출한 청구인 진술서 내용을 살펴보면, 청구인은 2019. 5. 31. ○○군청을 방문하여, 피청구인 건축과 직원에게 최초 건축허가서가 2016. 8. 24. 접수되었고, 2차 건축허가서가 2017. 9. 13. 접수되었음을 확인하였다고 자인하고 있음을 확인할 수 있다. 그 밖에 청구인이 갑 제5호증으로 제출한 정보공개에 대한 문제를 제기하는 문서 내용을 살펴보더라도, 청구인은 2019. 8. 2. 피청구인으로부터 정보 부분공개 결정통지서를 받았으며, 정보 부분공개 통지 내용에 피청구인이 한 건축허가의 주요 내용들이 담겨 있음을 청구인이 확인한 사실을 자인하고 있음을 알 수 있다. 즉, 청구인은 늦어도 2019년 8월경에는 이 사건 건축허가가 있었음을 알았다고 할 것이며, 청구인의 이 사건 심판청구는 2020. 6. 17.에 제기된바, 청구인의 주위적 청구는 역수상 명백하게 이 사건 건축허가가 있음을 안 날로부터 90일을 도과하여 제기된 것이므로 각하되어야 할 것이다. 나) 예비적 청구에 대한 본안전 항변 「행정심판법」 제13조제2항에 따르면 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 규정하고 있으며, 여기서 법률상의 이익이란 당해 처분의 근거 법률에 의하여 직접 보호되는 구체적인 이익을 말하므로 제3자가 단지 간접적인 사실상 경제적인 이해관계를 가지는 경우에는 그 처분의 취소를 구할 청구인 적격이 없다고 할 것이다(대법원 2000. 4. 25. 선고 98두7923 판결 등 참조). 청구인은 ○○군 □□면 ☆☆리 804-1번지의 소유자의 공동상속인 중 1인임을 주장하며, 청구인에게 이 사건 건축허가의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 주장하나, 청구인이 제출한 청구서 및 입증자료를 살펴보더라도, 청구인은 청구인에게 심판을 청구할 법률상 이익이 있음에 대한 구체적인 입증 없이 막연하게 환경상 이익에 대한 주장만을 하고 있는 것으로 보이고, 이 사건 건축허가의 근거법령인 「건축법」 및 국유재산 관계법령을 살펴보더라도, 청구인에게 근거법령에 의해 직접 보호되는 구체적인 이익이 있다고 볼 수 없는바, 청구인은 단지 간접적인 사실상의 경제적인 이해관계가 있는 자에 해당된다고 할 것이며, 이 사건 예비적 청구를 구할 법률상 이익이 있다고 볼 수 없다. 또한 판례에 따르면 건축허가 처분을 받은 자가 건축공사를 완료하고 준공검사필증까지 교부받았다면 건축허가처분의 무효확인을 받아 건물의 건립을 저지할 수 있는 단계는 지났다고 할 것이므로 허가처분의 무효확인을 청구할 법률상 이익이 없다고 할 것인데(대법원 1993. 6. 8. 선고 91누11544 판결), 이 사건 건축허가에 따라 청구외인이 건축한 주택은 이미 공사가 대부분 완료되어 사용승인만을 남겨둔 상황으로. 청구인에게 더 이상 이 사건 건축허가의 무효 확인을 구할 법률상 이익이 인정된다고 보기 어렵다 할 것이다(을 제13호증). 다) 예비적 청구의 본안에 대하여 (1) 처분이 당연무효가 되기 위한 요건 청구인의 주위적 청구취지를 살펴보면 청구인은 예비적 청구로 이 사건 건축허가에 대하여 「행정심판법」 제5조제2호에 따른 무효확인심판을 청구하는 것으로 보인다. 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다고 할 것이다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94 누4615 전원합의체판결 등 참조). (2) 청구인의 진입로 관련 주장에 대하여 청구인의 청구외인 주택 진입로 관련 주장에 대하여, 법제처 법령해석(안건번호 13-0553호 2014. 2. 27. 을 제14호증)에 따르면 “「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 별표 1의2 제2호가목(2)단서에 따른 도시·군계획 조례에서 도로를 설치하는 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있도록 규정하면서, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 및 지구 단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍이 아닌 지역에 설치해야 하는 도로에 대하여 「건축법」 제45조에 따라 도로의 위치를 지정·공고하도록 규정할 수 없다고 할 것이다.”고 해석하면서, 같은 규정의 도로는 법령상 그 너비 등에 대한 특별한 제한이 없고, 또한 도로를 「건축법」상 도로로 한정하거나, 도로의 위치를 지정·공고할 것을 요하지 않는다고 이유를 들고 있다. 또한, 기 답변한 바와 같이, 이 사건 현황도로를 이용(경유)하여 건축되어 거주중인 주택이 있고, 이 사건관련 건축허가 당시 콘크리트포장이 되어 있는 등 불특정 다수가 사용하기에 불편함이 없었던 사항으로, 이 사건 현황도로는 별도의 도로 사용 동의는 필요하지 않는 현황도로로 판단되었기에 이 사건 건축허가 처분이 이루어진 것이다. 결론적으로 이 사건 건축허가 이전부터 이 사건 현황도로는 불특정 다수가 이용할 수 있는 현황도로(마을안길)로 이용 중이었고, 추가 도로폭을 확보하여 이용 편익 등을 도모하기 위해 「개발행위허가운영지침」 3-3-2-1 (2)규정에 따라 도로폭 4m를 확보하기 위해 마을안길에 인접한 국유도로(☆☆리 937번지)의 “국유재산사용수익허가”를 득하여 도로를 확보하는 조건으로 건축허가 처리된 사항으로 위법한 사항이 없다. (3) 청구인의 국유재산 사용허가 관련 주장에 대하여 청구인은 청구외인이 이 사건 국유지 내 축조한 보강토옹벽이 불법 점유된 시설물이라고 주장하나, 이는 피청구인이 청구외인에게 한 2017년 변경허가 당시 허가사항에 포함 된 시설물로 불법시설물이라고 볼 수 없으며, 또한 청구인이 2020. 5. 21. 국유재산관련 건설과에 제기한 민원내용은 청구외인이 허가조건(허가사항 외 영구시설물 설치 불가)과 상이하게 보강토옹벽을 축조하였다는 사항과 ○○군에서 소장하고 있는 항공사진에 대한 이의신청이었으며, 이에 대하여 위의 답변과 같이 허가사항에 포함된 시설물로 허가목적에 위배한다고 보기 어려우며, 민원 제기된 항공사진은 ○○군 공간정보시스템으로 업무참고용으로만 활용하는 시스템이라고 회신하였다(을 제15, 16호증). 또한 지난 2019년 청구인으로부터 허가지 내 시설물이 허가조건과 상이하게 설치되어 개인 사유재산이 침해받고 있다는 민원이 제기되었으며, 청구외인에게 사유지에 편입된 시설물에 대하여 원상복구 통지 및 이행완료를 확인하였으나, 그럼에도 불구하고 청구인은 이 사건 국유지 내 설치된 시설물도 불법 점유된 시설물이라고 주장한다. 그러나 상기 답변한 바와 같이, 국유재산 변경허가 당시 허가조건에 포함된 시설물로써 불법시설물이 아니다. 또한 국유재산 사용허가 만료일은 2020. 12. 31.이며 이 기간은 최초 허가(2016년) 당시부터 적용된 기간이다. 한편 청구인이 주장하는 각서 관련 정보공개 청구에 대한 비공개 결정은 청구인이 다투고 있는 이 사건 예비적 청구의 대상 처분에 관한 논점에서 일탈한 주장에 해당될 뿐 아니라, 해당 정보는 청구인에게 통지한 사항과 같이 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제9조제1항제6호에 따른 비공개 대상 정보에 해당된다. 5) 결론 따라서 이 사건 건축허가의 취소를 구하는 청구인의 주위적 청구는 행정심판의 청구기간을 도과하여 부적법한 청구에 해당된다고 할 것이므로, 청구인의 주위적 청구를 각하하여 주기 바라며, 이 사건 건축허가의 무효확인을 구하는 청구인의 예비적 청구는 법률상 이익이 없는 자의 청구 내지는 이유 없는 청구에 해당된다고 할 것이므로, 청구인의 예비적 청구를 각하 또는 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 구 【건축법】 [법률 제13805호(2016. 1. 19)로 타법개정되어 2016. 8. 12. 시행된 것] 제3조(적용 제외) ② 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 및 같은 법 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역(이하 "지구단위계획구역"이라 한다) 외의 지역으로서 동이나 읍(동이나 읍에 속하는 섬의 경우에는 인구가 500명 이상인 경우만 해당된다)이 아닌 지역은 제44조부터 제47조까지, 제51조 및 제57조를 적용하지 아니한다. <개정 2011. 4. 14., 2014. 1. 14.> 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. <개정 2016. 1. 19.> 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. <개정 2013. 3. 23.> 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. <개정 2011. 5. 30., 2013. 3. 23.> 【건축법】 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 1. 19.> 【○○군 건축 조례】 제24조(도로의 지정) ① 법 제45조제1항의 단서규정에 따라 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 통로로써 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있는 사실상의 통로라 함은 다음 각 호의 어느 하나와 같다.(개정 2008. 6. 19.) 1. 주민들이 통로로 사용하고 있는 제방 및 복개된 하천, 구거(단, 관계 법령에 규제가 없는 경우에 한함)(개정 2014. 12. 29) 2. 주민들이 사용하고 있는 통로로써 같은 통로를 이용하여 건축물이 건축 된 경우 또는 건축허가(신고)된 사실이 있는 경우 3. 관계 법령에 따라 통행로로 허가를 득한 부지 4. 주민이 사용하고 있는 통로로써 토지 소재지의 주민대표(이장, 반장, 새마을지도자를 포함한 10명 이상의 주민)가 인정하는 도로 5. 기 개설된 사실상의 농로 및 임도(단, 관계 법령에 규제가 없는 경우에 한함) 【국토교통부 국유재산관리규정】 제21조(불법시설물의 철거) 국유재산상에 고의성이 없이 설치된 불법시설물은 다음 각 호의 경우에 철거하지 아니할 수 있다. 1. 수의계약으로 사용허가·대부가 가능하고 영구시설물이 아닌 경우 2. 시설물 관계자에게 수의매각·양여가 가능한 토지로서 처분예정인 경우 3. 국유재산보호에 시급하지 않고 공익을 저해하지 않는 시설물로서 철거시에 재산상 손실이 커서 철거를 유보한 경우 【행정심판법】 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. ② 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. ③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 제27조(심판청구의 기간) ① 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다. ② 청구인이 천재지변, 전쟁, 사변(事變), 그 밖의 불가항력으로 인하여 제1항에서 정한 기간에 심판청구를 할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내에 행정심판을 청구할 수 있다. 다만, 국외에서 행정심판을 청구하는 경우에는 그 기간을 30일로 한다. ③ 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ④ 제1항과 제2항의 기간은 불변기간(不變期間)으로 한다. ⑤ 행정청이 심판청구 기간을 제1항에 규정된 기간보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간에 심판청구가 있으면 그 행정심판은 제1항에 규정된 기간에 청구된 것으로 본다. ⑥ 행정청이 심판청구 기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항에 규정된 기간에 심판청구를 할 수 있다. ⑦ 제1항부터 제6항까지의 규정은 무효등확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 적용하지 아니한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 토지이용계획확인원, 국유재산 사용 허가서, 국민신문고 민원 회신서, 국유재산 내 영구시설물 축조에 따른 원상회복 이행보증 조치 통보서, 이 사건 건축허가서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○군 □□면 ☆☆리 804-1번지(전, 계획관리지역)와 804-4번지(도로, 계획관리지역) 토지 소유자이다. 나) 청구외 김○군은 2016. 8. 24. ○○군 □□면 ☆☆리 산 7번지와 산 6-1번지(이후 ☆☆리 819-4, 819-3번지로 전환, 보전관리지역), ☆☆리 819-2번지(계획관리지역) 등 3,749㎡상에 단독주택(부지면적 3,749㎡, 건축면적 246.96㎡)을 신축하고자 청구인 소유의 ☆☆리 804-1번지 및 804-4번지 일부와 국유지인 ☆☆리 937번지(도로)를 현황도로로 하여 건축허가를 받았고, 2017. 5. 29.과 같은 해 9. 13. 위 건축허가에 대해 변경허가를 득하였다. 다) 또한, 청구외인은 2016. 8. 18. 피청구인에게 이 사건 건축허가를 받기 위해 국유지인 □□면 ☆☆리 937번지(도로) 1,024㎡ 중 114㎡를 주택 진출입로 목적으로 2020. 12. 31.까지 점용하도록 사용허가를 받았고, 2017. 4. 18. 위 국유재산 사용허가를 주택 진출입로 목적으로 64㎡, 대지 조성 목적으로 18㎡로 변경하여 2020. 12. 31.까지 점용하도록 허가를 변경하였다. 라) 이 사건 건축허가 대상부지인 ☆☆리 819-4번지의 토지이용계획확인원의 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 지역·지구 등 지정여부에 대한 기재내용에 따르면 ☆☆리 819-4번지는 관리지역 중에서 보전관리지역이다. 마) 청구인은 청구외인이 이 사건 건축허가의 공사를 시행하면서 ☆☆리 937번지 중 청구인 소유의 ☆☆리 804-1번지에 접한 부분에 보강토옹벽을 축조하자, 피청구인에게 청구외인이 국유지인 ☆☆리 937번지에 보강토옹벽을 축조한 것과 청구인 소유의 ☆☆리 804-1번지 토지가 현황도로로 콘크리트 포장된 것에 대해 민원을 제기하였고, 피청구인은 2020. 5. 15. 청구인에게 ☆☆리 937번지는 2017. 4. 18. 국유재산 사용 변경허가 당시 대지조성 목적으로 보강토옹벽을 축조하는 것으로 허가된 것이며, 대지 활용 면적이 상이한 부분에 대하여는 「국토교통부 국유재산 관리규정」 제21조에 따라 고의성이 없는 시설물로 판단되어 철거를 유보하고 청구외인에게 원상회복에 필요한 비용을 이행보증하도록 조치할 예정이며, ☆☆리 804-1번지에 도로 포장된 것은 조속히 원상복구할 예정임을 통보하였다. 바) 피청구인은 2020. 5. 15. 청구외인에게 □□면 ☆☆리 937번지에 국유재산 사용허가를 득하였으나 현황측량결과 대지 활용의 목적으로 사용허가를 득한 부분의 면적이 사용허가된 면적과 상이한 사실이 확인되었고, 이에 따라 「국유재산법」 제18조에 따라 원상회복에 필요한 비용에 대해 이행보증조치 하도록 통보하였다. 2) 구 「건축법」[법률 제13805호(2016. 1. 19.)로 타법개정되어 2016. 8. 12. 시행된 것] 제44조제1항과 제2항에 따르면 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 하고, 다만, 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우, 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우, 3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우 등 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하며, 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제45조제1항에 따르면 허가권자는 같은 법 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 하고, 다만, 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우, 2. 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 등에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. 위 규정에 대하여 같은 법 제3조제2항에서는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 및 같은 법 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍(동이나 읍에 속하는 섬의 경우에는 인구가 500명 이상인 경우만 해당된다)이 아닌 지역은 제44조부터 제47조까지, 제51조 및 제57조를 적용하지 아니한다고 규정하고 있다. 「건축법」 제79조제1항 및 제4항에 따르면 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있고, 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. 「국토교통부 국유재산관리규정」 제21조에 따르면 국유재산상에 고의성이 없이 설치된 불법시설물은 1. 수의계약으로 사용허가·대부가 가능하고 영구시설물이 아닌 경우, 2. 시설물 관계자에게 수의매각·양여가 가능한 토지로서 처분예정인 경우, 3. 국유재산보호에 시급하지 않고 공익을 저해하지 않는 시설물로서 철거시에 재산상 손실이 커서 철거를 유보한 경우 등에 철거하지 아니할 수 있다. 한편, 「행정심판법」 제13조제1항 및 제2항에 따르면 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있고, 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같으며, 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 같은 법 제27조제3항 및 제7항에 따르면 행정심판은 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못하고, 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하며, 제3항의 규정은 무효등확인심판청구와 부작위에 대한 의무이행심판청구에는 적용하지 아니한다. 3) 먼저 청구인의 주위적 청구에 대해 살펴본다. 가) 청구인은 청구외 김○군이 ○○군 □□면 ☆☆리 819-4번지에 대해 득한 2016. 8. 24.자 건축허가, 2017. 5. 29.자 건축허가, 2017. 9. 13.자 건축허가의 취소를 구하고 있다. 갑 제6호증 내지 갑 제10호증을 살펴보면, 청구인은 2019. 6. 21. 민원을 제기하여 같은 해 7. 22. 등기우편으로 민원 회신을 받았고, 이에 대하여 2019. 7. 24. 진정민원 답변에 따른 2차 민원 진정의 건 등을 피청구인에게 제출하고 각 회신을 받은 사실을 알 수 있다. 2019. 6. 21. 제출된 청구인의 ‘인접 담장 건축물점유에 관한 건’ 문건을 보면, ‘본인은 2019. 6. 19. ○○군청을 방문하여 해당부서인 건축과, 산지관리팀, 도시과 도시허가1팀 직원을 만나 담장축조 건물에 관한 건축허가와 제출된 측량도면을 확인하였습니다. 건축허가 1차 일자는 2016. 8. 24.이었고, 설계변경 일자는 2017. 9. 13.이었으며, 담장을 축조하여 완료하였지만 지금까지 준공을 필하고 있지 않습니다.’라고 하는 등 이 사건 건축허가에 대하여 명확하게 알고 있었던 것을 알 수 있다. 또한 청구인이 갑 제6호증으로 제출한 청구인의 진술서를 보면, 청구인은 2019. 5. 31. ○○군청을 방문하여 건축과 직원에게 최초 건축허가서가 2016. 8. 24. 접수되었고, 2차 건축허가서가 2017. 9. 13. 접수되었음을 확인하였다고 하고, 갑 제5호증으로 제출한 ‘○○군청 민원 및 정보공개에 관한 문제점’을 보면 ‘2019. 7. 22. 정보공개청구를 신청하였으며, 2019. 8. 2. 부분공개 결정통지서를 받았다.’, ‘부분공개 결정통지서에 보면, 건축허가서(1차, 2차) 중 개인정보(건축주 성함) 제외, 산지전용허가서 중 개인정보(허가자 정보) 제외, 경계측량 및 현황측량 성과도, 설계도면이 명시되어 있는데도 불구하고 산림과 업무담당 공무원은 토목설계도면만 공개하고 모두 없다고 하였다.’라고 하였다. 이러한 사정을 종합하여 보면, 청구인은 2019. 5. 31.경 ○○군청을 방문하여 이 사건 건축허가에 대해 확인하였던 것으로 보이고, 늦어도 청구인이 정보공개를 받은 2019. 8. 2.에는 이 사건 건축허가에 대해 알고 있었다고 보아야 한다. 그렇다면, 청구인은 그로부터 90일이 도과한 2020. 6. 17. 이 사건 심판을 청구하였으므로 행정심판 청구기간을 도과하였다. 나) 또한, 청구인에게 이 사건 심판청구에 대한 청구인 적격이 있는지 살펴본다. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이나, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이란 당해 행정처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고 제3자가 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적·경제적인 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2001두4450 판결 참조). 청구인과 이 사건 건축물의 관계를 보건대, 청구인 소유의 ☆☆리 804-1번지 토지 중 도로인 ☆☆리 937번지와 인접한 부분은 도로의 현황을 띠고 있고, 이 사건 건축물의 진출입로 중 일부로 사용되고 있다. 한편 같은 리 804-1번지 토지는 피청구인이 제출한 2014년도의 사진에서도 현황도로였음을 알 수 있다. 청구인은 이 사건 건축허가의 취소 사유로서 이 사건 건축물의 설계도면이 위조되었다거나 허가 조건인 4m도로를 확보할 수 없다거나 담장축조물이 ☆☆리 937번지 도로를 불법으로 침범하여 점유하고 있어 주민들의 통행을 방해하고 있다는 등의 주장을 하고 있다. 그러나 구 「건축법」[법률 제13805호(2016. 1. 19)로 개정되어 2016. 8. 12. 시행된 것] 제3조제2항에 의하면, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 및 같은 법 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역 외의 지역으로서 동이나 읍(동이나 읍에 속하는 섬의 경우에는 인구가 500명 이상인 경우만 해당된다)이 아닌 지역은 제44조부터 제47조까지, 제51조 및 제57조를 적용하지 아니한다고 되어 있고, 그 밖에 청구인에게 법률상 보호되는 이익이 있다고 볼만한 근거도 없다. 그러므로 청구인이 들고 있는 사정이나 이유만으로 이 사건 건축허가의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있다고 보기 어렵고, 간접적이거나