건축허가취소처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 OO시 OO면 OO리 OOO번지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에서 동식물관련 시설(가축시설-알선별장, 이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다) 주건축물 제1동 960㎡와 부속건축물 제2동 313.9㎡ 및 제3동 25㎡에 대한 건축허가를 2014. 12. 23. 신청하였고, 피청구인은 2014. 12. 26. 관련부서 법령 검토를 요청하여 결과를 받은 후「OO시 가축사육의 제한에 관한 조례」제3조제2항에 저촉사항이 없어 2015. 1. 16. 청구인에게 건축허가를 하였다. 2015. 3. OO시 OO면 OO리 주민들이 가축사육제한지역내에 이 사건 건축물의 건축은 위법하여 건축허가는 취소되어야 한다고 민원을 제기하였다. 피청구인은 2015. 4. 29. 환경부에 동물 및 식물관련시설(가축시설-알선별장)이 가축분뇨배출시설에 해당하는지 여부를 질의하였고, 피청구인은 환경부의 유권해석을 근거로 2015. 7. 23. 청구인에게 이 사건 건축물의 건축허가 취소처분을 하였다. 이에 청구인은 2015. 8. 27. OO도행정심판위원회에 행정심판 청구를 하였고 2015. 11. 18. 행정절차법 제21조에 따른 처분사전절차 미이행의 사유로 청구인 주장이 인용되었으며, 이후 피청구인은 2015. 12. 11. 청구인에게 건축허가 취소처분의 취소처분한 뒤, 2015. 12. 24. 건축허가 취소처분 청문실시하였고, 피청구인은 2016. 1. 27. 청구인에게 건축허가취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2014. 12. 23. 피청구인에게 이 사건 토지에 동식물관련 시설(가축시설-알선별장) 주건축물 제1동 960㎡와 부속건축물 제2동 313.9㎡ 및 부속건축물 제3동 25㎡에 대한 건축허가신청을 하였고, 피청구인은 2015. 1. 16. 청구인에게 2015-신축허가-12호로 「건축법」제11조, 제16조, 제19조, 제20조제1항에 따라 건축허가 처분을 하였다. 그런데 피청구인은 2015. 7. 23. 청구인에게 알선별장이 환경부에 질의한 결과 가축분뇨배출시설에 해당되어 「OO시 가축사육의 제한에 관한 조례」(이하 ‘OO시 조례’라 한다) 제3조 규정에 저촉(돼지, 닭, 오리, 사슴, 개는 500m 이내지역)되어 동물 및 식물관련 시설(가축시설-알선별장)의 신축이 불가하다는 이유로 이 사건 건축물 건축허가처분을 취소하였다. 2) 청구인은 2015. 8. 27. 피청구인의 위 처분에 불복하여 OO도 행정심판위원회에 행정심판(OOOO-OOOO 건축허가취소처분 취소청구)을 청구하였으며, 위 행정심판위원회는 2015. 11. 18. ‘행정절차법 제21조제1항 및 제4항에서 행정청은 당사자에게 권익을 제한하는 처분을 하는 경우 미리 당사자에게 통지하여야 하며, 처분의 사전통지를 하지 아니할 수 있는 경우를 규정하고 있는 바, 피청구인은 환경부에서 이 사건 건축물의 가축분뇨배출시설에 해당한다는 질의회신을 받고, OO시 조례에 저촉된다는 사유로 청구인에게 이 사건 처분을 하였고, 피청구인이 한 처분은 청구인이 받은 건축허가를 취소하는 것으로 청구인의 권익을 제한하는 처분으로 보아야 할 것’등의 이유로 청구인의 심판청구를 인용한 바 있다. 3) 위와 같은 OO도행정심판위원회의 인용에도 불구하고, 피청구인은 당시 청문과정을 거치지 아니하였다는 이유로 청구인에게 처분사전통지서(청문실시 통지)를 발송하여 2015. 12. 24. 청문실시 하였으며, 2016. 1. 27. 다시 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 4) 이 사건 처분의 경우 2015. 11. 18. OO도행정심판위원회가 청구인의 주장을 인용하였음에도 불구하고, 피청구인이 단순히 절차상의 하자만을 이유로 이 사건 처분을 한 것은 실체상의 하자를 도외시한 처분으로 피청구인이 재량권을 일탈, 남용하였다할 것이므로 위법 부당하다. 5) 배출시설 여부에 대하여, 배출시설이란 가축의 사육으로 인하여 가축분뇨가 발생하는 시설 및 장소 등으로서 축사, 운동장, 그 밖에 환경부령으로 정하는 것을 말하고(가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제2조제3호), ‘가축분뇨’란 가축이 배설하는 분뇨 및 가축사육과정에서 사용된 물 등이 분, 요에 섞인 것을 말하며(동법 제2조제2호), 같은 법 시행규칙 제2조는 같은 법 제2조제3호에서 ‘환경부령으로 정하는 것’이란 착유실, 먹이방, 분만실 및 방목지를 말한다고 규정하고 있다. 따라서, 알선변장이 위 법령에서 규정한 축사, 운동장과 착유실, 먹이방, 분만실 및 방목지에 해당된다고 할 수 없다할 것이며, 또한 법령에서 규정하고 있음에도 불구하고 환경부의 질의회신을 통해서 일방적으로 한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 것이다. 6) 가사, 알선별장이 ‘배출시설’에 해당된다고 하더라도 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 처분은 비례원칙에 위배되어 위법하다고 할 것이다. 수익적 행정처분은 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대법원 2004. 7.22. 선고 2003두7606판결 등 참조)고 할 것이다. 7) 청구인은 2014. 9.경 이 사건 건축허가 신청에 앞서 피청구인 담당부서를 수차례 방문하여 이 사건 토지에 이 사건 건축물을 건축하는 것이 가능한지 여부를 문의 하였고, 관련 담당자로부터 가능하다는 답변을 듣고서 2014. 10. 24. 이 사건 토지를 12억5천만 원에 매수하기로 매매계약을 체결한 다음 계약금 1억2천만 원을 매도인에게 지급하였다. 그 후 청구인은 매도인으로부터 토지사용승락서를 받은 다음 이를 첨부하여 피청구인에게 이 사건 건축물의 건축허가를 신청하면서 동시에 이 사건 토지 B부지(가축사육제한지역이 아님)에도 동식물관련시설(계사) 건축허가 신청을 하였다. 이 사건 건축물의 건축허가를 받고 청구인은 매매잔금을 매도인에게 지급한 후 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 넘겨받았다. 8) 청구인은 2015. 3. 2. 이 사건 토지에 이 사건 건축물과 동식물관련시설(계사)에 대한 착공신고를 한 후 공사에 착공하였으며, 이 사건 건축물 부지에 대한 토목공사가 완공된 상태로 전체공정의 90% 이상 진척된 상황에서 약 22억 원 정도의 공사비가 투입되었다. 이 사건 건축물과 동식물관련시설(계사) 건축과 관련하여 약 46억 원 상당의 토지매수 및 건축자금이 소요될 예정으로 현재까지 총34억 원이 투입되었다. 이 사건 건축물 바로 옆의 B부지의 동식물관련시설은 계사로 이 사건 토지상의 알선별장은 동식물관련시설인 계사에 부수되는 필수적인 시설일 뿐 아니라 알선별장 건물 부지를 통하지 않고서는 계사 건물 부지로 출입이 불가능한 상태이다. 반면에 이 사건 건축물로 인한 환경오염으로 인근주민들의 건강이나 영농 등에 피해가 발생할 가능성이 있다고 볼 구체적이고 객관적인 증거나 이를 입증할 자료가 없다. 따라서 이 사건 처분으로써 피청구인이 달성하려는 공익이 건축허가가 가능하다고 믿은 청구인이 입게 될 불이익과 비교·형량하여 더 크다고 할 수가 없으므로, 이 사건 처분은 비례원칙에 위배되어 재량권의 일탈·남용하여 위법하다고 할 것이다. 9) 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명이 있어야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한데 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 기초하여 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청의 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하는 바, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족하는 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 해할 우려가 있는 경우가 아니하는 한 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다고 할 것이다(대법원 2008. 1. 7. 선고 2006두10931 판결 등). 10) 청구인은 이 사건 건축물을 신축하기 위하여 OO시 조례 제3조가 정한 가축사육의 제한지역(돼지, 닭, 오리, 사슴, 개는 500m이내 지역)에 건축허가 신청에 앞서 이 사건 건축물이 OO시 조례 규정에 위반되지 않는다는 축산부서의 확인을 받았고, 피청구인 역시 축산부서의 협의내용을 토대로 건축허가 처분을 하였다. 또한 청구인은 피청구인의 공적견해 표명을 신뢰하여 위에서 본바와 같이 이 사건 건축물의 신축이 당연히 가능하리라고 믿고 이 사건 토지와 B부지의 매입, 그 지상의 건축물 건축에 상당한 자금을 투자하였고, 현재 공정이 약 95%에 이르렀다. 위와 같은 사실에 청구인이 피청구인의 공적견해 표명에 반하는 이 사건 처분으로 인하여 이 사건 건축물을 건립할 수 없게 되는 불이익을 입게 되었고, 청구인이 피청구인의 공적견해 표명을 신뢰한데 대하여 어떠한 귀책사유가 있다고 보기 어려운 점, 피청구인의 이 사건 처분으로 인하여 그 견해표명을 신뢰한 청구인이 막대한 자금을 투입하였음에도 이 사건 건축물을 설치하지 못하는 결과가 초래되었고, 달리 이 사건 건축물이 건축된다고 하여도 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 볼 만한 아무런 근거나 자료가 없는 점 등에 비추어 보면 피청구인은 가축사육제한지역에서 이 사건 건축물의 설치가 가능하다는 의미의 건축허가로 공적견해 표명을 하였고, 청구인이 이를 신뢰하여 이 사건 건축물에 막대한 자금을 투입하였음에도 피청구인이 한 견해표명에 반하는 이 사건 처분을 함으로써 청구인의 이익을 침해하였으므로 피청구인의 이 사건 처분은 신뢰보호 원칙에 반하는 행위로서 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 11) 이 사건과 관련하여 이 사건 토지와 B부지의 소재지인 OO시 보개면 OO리에 거주하는 주민들은 OO시 OO면 OO리 OOO, OOO-O번지 소재의 동식물관련시설(양계장)에 대하여 청구인의 건물을 신축함에 있어 어떠한 이의도 제기하지 않는다는 동의서를 작성하여 청구인에게 건네준 바 이는 이 사건 건축물이 인근 마을 주민들에게 건강 및 환경상의 피해가 없다는 점을 반증하고 있다할 것이다. [보충서면, 2016. 3. 16.] 12) 배출시설이란 가축사육으로 인하여 가축분뇨가 발생하는 시설 및 장소 등으로 축사, 운동장, 착유실, 먹이방, 분만실 및 방목지를 말하는 것으로 알선별장은 이에 해당된다고 할 수 없으므로, 피청구인이 환경부 질의회신에서 배출시설에 해당함을 전제로 한 것은 다음에서 보는 바와 같이 ‘배출될 가능성’인 바 ‘계사에서 생산하는 계란을 컨베이어벨트를 통하여 계란선별장(가축시설)으로 이송하여 선별하는 과정에서 닭의 분뇨 혹은 분뇨가 섞인 물이 배출될 가능성이 있다면 계사와 컨베이어벨트 및 계란선별장을 전체적으로 하나의 축사로 볼 수 있으므로 배출시설에 해당된다’고 회신한 것이다. 따라서 단순히 ‘가능성’만을 전제로 한 위와 같은 내용은 지극히 형식적인 회신에 불과하다할 것이며, 계란선별장에서의 가축분뇨 발생가능성에 대해서는 단순한 공식이나 형식에 얽매이지 말고 허가신고 기관인 해당지자체에서 사업계획서 등을 토대로 종합적으로 판단할 사항이다. 결론적으로 배출시설과 관련하여 환경부령으로 명백히 규정되어 있음에도 불구하고 피청구인은 단순히 환경부의 질의회신만을 전제로 이 사건 처분을 한 것은 부당하다. 13) 피청구인은 청구인이 추후 건축허가가 취소될 것이라는 사실을 알고 있었음에도 불구하고 청문실시 후 이 사건 건축물에 대한 건축공사를 진행한 것은 피청구인을 신뢰하여 막대한 자금을 투입하였다는 것에 반한다고 하나, 이는 피청구인의 일방적인 주장으로 부당하다 아니할 수 없다. 피청구인은 2015. 1. 16. 이 사건 건축물에 대한 건축허가처분을 하였고, 2015. 7. 23. 알 선별장이 환경부에 대한 질의회신 결과, 가축분뇨배출시설에 해당되어 OO시 가축사육의 제한에 관한 조례 제3조의 규정에 저촉되어 건물의 신축이 불가하다는 이유로 청구인에게 위 건축허가처분의 취소처분을 하였다. 이에 청구인이 2015. 7. 23. 피청구인으로부터 취소처분을 받기 전인 2015. 3. 2. 이 사건 토지와 B부지 상 건축물에 대한 착공신고를 한 후 공사에 착공하였으며, 이 사건 토지에 대한 토목공사가 완공된 상태로 전체공정의 50% 이상이 진척된 상황이며, 당시 약8억 원 정도의 공사자금이 투입되었고 토지대금 등 총34억 원 정도의 자금이 투입되었다. 따라서 2015. 12. 24. 건축허가 취소를 위한 청문에 출석할 때까지 이 사건 건축물의 건축공사가 이루어지지 않았다는 피청구인의 답변과 추후 건축허가가 취소될 것이라는 사실을 알고 있었음에도 청문실시 후 이 사건 건축물에 대한 공사를 진행하였다는 피청구인의 답변내용은 객관적인 사실에 근거하지 않은 터무니없는 억지 주장이다. 피청구인은 2015. 12. 24. 청문을 실시한 때로부터 빠른 시일 내에 행정처분을 하였어야 함에도 불구하고, 거의 40여일이 경과한 2016. 1. 27.에서야 건축허가를 취소함으로써 청구인으로 하여금 더욱 큰 피해를 입게 한 요인이 된 것이다. 14) 피청구인은 청구인이 동의서를 받은 주민들의 숫자와 피청구인이 서명을 받아 제출한 주민들의 수는 304명이라면서 300명이나 많은 주민들이 건강상 및 환경상의 피해를 주장하고 있으나, 이 역시 부당하다. 피청구인은 OO시 이 사건 토지의 인근 마을, 즉 OO시 OO면 OO리, OO리, OO리 주민들의 서명을 받은 탄원서를 제출하고 있으나 위 탄원서에 서명한 민원인들의 진정성이 느껴지지 않고 있다. 우선, 이 사건 토지와 인근 마을인 OO시 OO면 OO리, OO리, OO리와는 거리가 멀리 떨어져 있어 주민들에게 건강상 및 환경상의 피해를 입힐 수 있는 곳이라면 당초에 해당지자체인 피청구인이 청구인에게 이 사건 건축물의 건축허가처분을 하지 않았을 것이다. 또한 어떠한 탄원서 또는 민원서는 그에 서명, 날인을 한 사람들의 숫자가 중요한 것이 결코 아니며, 무조건 숫자를 전제로 타당성이나 합리성을 주장하는 것은 다수의 힘으로 모든 문제를 해결하겠다는 발상에서 나온 것이다. 한편 피청구인이 제출한 탄원서를 자세히 들여다보면, 동일한 사람이 승낙이나 동의를 받지 않은 채 주민들의 성명과 날인을 임의적으로 기재해 놓은 것을 육안으로도 쉽게 확인할 수 있을 정도로 동일한 필체로 기재되어 있는 바 이는 가능한 한 많은 주민들로부터 서명, 날인을 받은 것인 양 꾸미기 위하여 무리수를 둔 것으로 그 의미나 탄원인들의 숫자에 전혀 진정성이 없다할 것이다. 설사, 위 탄원서에 대한 진정성이 있다고 하더라도 이 사건 건축물의 공사로 인하여 동식물관련시설에 의한 환경오염으로 인해 마을주민들의 건강상 또는 영농상 등에 피해를 줄 수 있다는 가능성이 있다고 볼 객관적인 증거나 자료가 전혀 없으며, 피청구인으로부터 허가취소를 통보받은 후 OO시 건축과장 등 건축, 축산 관계자들을 면담하는 과정에서 법령상으로는 아무런 문제가 없는데 집단민원 때문에 어쩔 수 없었다면서 탄원인(민원인)들의 민원에 대하여 잘못된 것이라는 말을 들은바 있다. 15) 피청구인은 이 사건 처분으로 공익상 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에 해당되지 않는다는 주장을 하고 있으나, 이는 피청구인의 일방적인 주장으로 부당하다. 청구인이 2014. 9.경 이 사건 건축물에 대한 건축허가신청을 하기 전 OO시청 관련부서를 방문하여 이 사건 토지에 알 선별장을 건축하는 것이 가능한지 여부를 문의하였고, 당시 관련 담당자로부터 가능하다는 답변을 듣고서 같은 해 10. 24. 위 토지 등을 대금 12억5천만 원에 매수하기로 매매계약을 체결한 점, 이후 피청구인으로부터 이건 건축허가처분을 받고, 매매잔대금을 매도인에게 지급하고 소유권이전등기를 받은 점, 그리하여 2015. 3. 2. 이 사건 토지에 대한 착공신고를 한 후 공사를 시작하여 토목공사가 완공된 상태로 전체공정의 50%이상이 진척되어 토지대금 및 공사대금이 무려 34억 원정도의 막대한 자금이 투입된 점 등을 고려할 때 이 사건 처분으로써 피청구인이 달성하려는 공익이 건축허가가 가능하다고 믿은 청구인이 받게 될 위에서 언급한 바와 같은 엄청난 불이익과 비교ㆍ형량하여 크다고 할 수 없으므로 이 사건 처분은 명백하게 비례의 원칙에 위배된다, [보충서면, 2016. 5. 2.] 16) 계사에서 생산되는 계란을 컨베이어벨트를 통하여 계란 선별장으로 이송하여 선별작업을 하는 과정에서 닭의 분뇨가 섞인 물이 배출될 가능성이 있다면 계사와 컨베이어벨트 및 계란 선별장을 전체적으로 하나의 축사로 볼 수 있으므로 배출시설에 해당된다는 환경부 회신으로 건축허가를 취소하였으나, 위 계란선별장에서의 가축분뇨 발생 가능성에 대하여는 허가·신고 기관인 해당 지자체에서 사업계획서 등을 토대로 종합적으로 판단할 사항이라는 환경부 회신(2015. 7. 30. 접수번호 OOO-OOOO-OOOOOO)이 있다. 17) 청구인은 피청구인에게 제출한 사업계획서 어디에도 닭의 분뇨 혹은 분뇨가 섞인 물이 배출될 가능성이 있는 계란 세척 건조기를 설치하겠다는 내용도 없고, 계획도 없으며, 또한 설치하지도 않았다. 위 계란선별장에서의 가축분뇨발생 가능성에 대하여 청구인은 계사 내에 브러쉬 및 에어컨을 설치하여 먼지 등을 제거 후 선별장 내에서는 단순 무게 선별만 하겠다는 계획서를 제출한 바 있고, 계란을 선별할 때 세척은 필수사항이 아니다. 계란을 세척하게 되면 유통기간이 짧아지고 냉장보관을 해야 하므로 많은 유통업자들이 세척하는 것을 원하지 않는다. 다만, 세척이 필요할 경우에는 자체 시설을 활용해 세척을 하므로 농가에는 세척을 요구하지 않는다.(자체 시설에서 세척하는 유통회사 : 농업회사법인 OO, ㈜OO 등) 또한, 세척 건조기가 고가인 관계로 농가에서 구입하기 부담스러워 구입을 꺼려하는 실정이다. 18) 결론적으로 단순히 ‘가능성’만을 전제로 한 위와 같은 내용은 지극히 형식적인 회신에 불과하다 할 것이고, 배출 시설과 관련하여서는 환경부령으로 명백히 규정되어 있음에도 불구하고 피청구인이 단순히 환경부 질의회신만을 전제로 최소처분을 한다면 당초 행정청에서 허가해준 대로 선량하게 공사를 진행해온 청구인의 물적·정신적 피해가 막대함을 감안하여 조속히 생산에 지장이 없도록 선처하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인이 신청한 “알 선별장”이 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 상 가축분뇨배출시설에 해당되는지에 대한 환경부 질의(2015.04.29.) 및 회신(2015. 6. 10) 결과, “「가축분뇨 관리 및 이용에 관한 법률」 제2조 제2호에 따라 ‘가축분뇨’란 가축이 배설하는 분과 요 및 가축사육과정에서 사용된 물 등이 분뇨에 섞인 것을 말하며, 같은 조 제3호에 따라 ‘배출시설’이란 가축의 사육으로 인하여 가축분뇨가 발생하는 시설 및 장소 등에 해당하므로, 계사에서 생산하는 계란을 컨베이어벨트를 통하여 계란선별장(가축시설)으로 이송하여 선별작업을 하는 과정에서 닭의 분뇨 혹은 닭의 분뇨가 섞인 물이 배출될 가능성이 있다면, 계사와 컨베이어벨트 및 계란선별장을 전체적으로 하나의 축사로 볼 수 있으므로 배출시설에 해당된다”라는 회신을 받았고, 이는 일정한 지역 안에서 가축 사육을 제한함으로써 생활환경보전과 주민보건 향상에 기여함을 목적으로 하고 있는 「OO시 가축사육의 제한에 관한 조례」 제3조(가축사육의 제한지역)에 저촉(닭은 500m 이내 지역)되어 2016. 1. 27. 건축허가를 취소하였다. 2) 청구인의 주장대로 이 사건 건축물 부지를 통하지 않고서는 B부지로 출입이 불가능하다고 하였으나 진·출입로는 별도로 있으므로 청구인의 주장은 사실이 아니다. 청구인은 2015. 12. 24. 건축허가 취소를 위한 청문에 출석하여 진술을 한바가 있고 이때까지는 이 사건 토지의 건축공사는 이뤄지지 않았다. 건축허가 취소를 위한 청문이었으며 기 건축허가 취소된 사실도 있었기에 청구인은 추후 건축허가가 취소될 것이라는 사실을 알고 있음에도 청문실시 후 이 사건 토지의 건축공사를 진행한 것은 피청구인을 신뢰하여 막대한 자금을 투입하였다는 것에 반하는 사실이다. 3) 이 사건 토지에서 약 1.3km에서 1.8km 떨어져 있는 ‘곽○○ 외 4인’의 동의서(연명부)를 작성하여 청구인에게 건내준 것으로 이사건 A부지 건물 신축이 인근 마을 주민들에게 건강상 및 환경상의 피해가 없다는 것을 반증한다고 주장하고 있다. 청구인의 주장(논리)대로라면, 청구인에게 제출된 5인보다 300명이 많은 주민들이 건강상 및 환경상의 피해를 주장하는 탄원서(‘이○○ 외 304명’)를 피청구인에게 제출하였으므로 건강상 및 환경상의 피해가 있다는 것을 의미하는 것이다. 4) 청구인은 수익적 행정처분에 대한 취소권 등의 행사의 요건에 관한 대법원 판례(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결)와 신뢰보호 원칙에 관한 대법원 판례(2008.1.17. 선고 2006두10931)를 인용하면서 이건 처분이 비례의 원칙과 신뢰보호의 원칙을 위반하였다고 주장하였다. 5) 수익적 행정처분의 취소는 제한적이다. 청구인이 인용하고 있는 대법원 판결(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결)은 수익적행정행위의 취소가 제한된다는 일반적인 것을 밝힌 것에 불과하다. 이 대법원 판결의 경우에는 사실관계가 이 사건과는 다른 것으로, 이미 개간허가를 받아 벌채를 하고 수십 필지의 택지 형태로 분할하여 택지조성작업 공사를 상당부분 진행하던 중에 개발제한구역으로 지정되자 사후적으로 개간허가취소처분을 하였고 개간허가가 취소됨으로써 택지로 전혀 사용·수익할 수 없게 됨으로 인하여 입게 되는 재산권의 침해 등 불이익이 너무 커 헌법상 비례의 원칙에 위반될 소지가 있고, 또한 그 임야 주변 토지의 상당부분이 이미 개발되어 있는 점 등을 비추어 형평성의 문제가 제기될 수 있다는 이유로 이 사건 개간허가취소처분은 재량권의 한계를 일탈·남용한 것이라고 판단한 것이다. 즉, 위 대법원 판결의 경우에는 당초의 개간허가 당시에는 개발제한구역이 아니어서 개간허가 처리 되었고 그 개간허가에 따라 개발행위(택지조성작업공사)가 상당부분 진행하던 중에 비로소 개발제한구역으로 지정되었고 비로소 개간허가를 취소한 사실관계이다. 6) 반면 이 사건 건축물의 경우에는 당초부터 법령[(건축법, 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(OO시 가축사육의 제한에 관한 조례)]에 위반하여 허가가 된 것으로 건축허가신청이 「OO시 가축사육의 제한에 관한 조례」제3조 규정을 위반하는 것이기 때문에 처음부터 건축허가가 불허되었어야 하는 것이다. 따라서 청구인이 인용하고 있는 대법원의 판결은 이건에 적용된 성질의 것이 아니다. 대법원은 개인택시 면허의 자격이 없는 자에 대하여 한 면허처분과 같은 경우에는 그 면허처분이 위법한 것이므로 면허처분을 취소함이 마땅하고, 그로 인하여 사실상의 불이익이 있다하더라도 어쩔 수 없는 일이라고 판시한 바가 있다.(1990.12.7. 선고 90누5610 판결[개인택시운송사업면허취소처분취소]) 7) 이 사건 건축물의 경우에는 「OO시 가축사육의 제한에 관한 조례」 제3조 규정을 위반한 허가였기 때문에 당초부터 허가자체가 위법한 것이다. 따라서 그 위법한 건축허가를 취소한 것은 마땅한 일이므로 청구인이 인용하고 있는 신뢰 보호 원칙에 관한 대법원의 판례(2008.1.17. 선고 2006두10931)는 이건에 적용된 성질의 것이 아니다. 8) 또한, 「OO시 가축사육의 제한에 관한 조례」 제3조(가축사육의 제한지역) 규정을 위반한 건축허가였기 때문에 건축허가의 취소는 기득권의 침해를 정당화 할 만한 중대한 공익상의 필요가 있는 때에 해당하므로 그 건축허가취소처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에 해당하지 않는 것이다. 9) 동물 및 식물관련시설[가축시설(알선별장)] 건축허가는 「OO시 가축사육의 제한에 관한 조례」제3조(가축사육의 제한지역) 규정에 저촉되어 건축허가를 취소한 사항이므로 청구인의 심판 청구를 기각한다는 재결을 구한다. [보충서면, 2016. 5. 19.] 10) 환경부 질의회신 답변(2015. 1. 10.)은 「가축분뇨 관리 및 이용에 관한 법률」제2조제2호에 따라 ‘가축분뇨’란 가축이 배설하는 분과 뇨 및 가축사육과정에서 사용된 물 등이 분뇨에 섞인 것을 말하며, 같은 조 제3호에 따라 ‘배출시설’이란 가축의 사육으로 인하여 가축분뇨가 발생하는 시설 및 장소 등에 해당하므로, 계사에서 생산하는 계란을 컨베이어벨트를 통하여 계란선별장으로 이송하여 선별작업을 하는 과정에서 닭의 분뇨 혹은 닭의 분뇨가 섞인 물이 배출될 가능성이 있다면, 계사와 컨베이어벨트 및 계란선별장을 전체적으로 하나의 축사로 볼 수 있으므로 배출시설에 해당함으로 회신되었고, 청구인이 논점으로 제시한 생산된 계란의 물세척 여부는 위 환경부 답변의 쟁점이 될 수 없으며 계란의 물세척 여부와 상관없이 계사에서 생산된 계란에 실제로 닭의 분뇨 또는 닭의 분뇨가 섞인 물의 배출 가능성에 대해 쟁점으로 삼는 것이 합당하며, 청구인이 주장한 브러시 및 에어컨 시설만으로는 분뇨의 배출가능성이 아주 없다고는 할 수 없기 때문에 상의 환경부 질의회신 답변으로는 피청구인의 재량이 없다고 판단된다. 따라서 동물 및 식물관련시설[가축시설(알선별장)은 배출시설에 해당되어 「OO시 가축사육의 제한에 관한 조례」제3조(가축사육의 제한지역) 규정에 저촉되기 때문에 건축허가의 취소는 타당하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또 는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2014. 1.14.> ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없다. 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 제86조(청문) 허가권자는 제79조에 따라 허가나 승인을 취소하려면 청문을 실시하여야 한다. 【가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "가축"이란 소·돼지·말·닭, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사육동물을 말한다. 2. "가축분뇨"란 가축이 배설하는 분(糞)·요(尿) 및 가축사육 과정에서 사용된 물 등이 분·요에 섞인 것을 말한다. 3. "배출시설"이란 가축의 사육으로 인하여 가축분뇨가 발생하는 시설 및 장소 등으로서 축사·운동장, 그 밖에 환경부령으로 정하는 것을 말한다. 제8조(가축사육의 제한 등) ① 시장·군수·구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수 질보전을 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다. 1. 주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역 2. 「수도법」 제7조에 따른 상수원보호구역, 「환경정책기본법」 제38조에 따른 특별대책지역, 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역 3. 「한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조제1항, 「낙동강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조제1항, 「금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조제1항, 「영산강·섬진강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조제1항에 따라 지정·고시된 수변구역 4. 「환경정책기본법」 제12조에 따른 환경기준을 초과한 지역 5. 제2항에 따라 환경부장관 또는 시·도지사가 가축의 사육을 제한할 수 있는 구역으로 지정·고시하도록 요청한 지역 【가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 시행규칙】 [시행 2014.4.30.] [환경부령 제553호, 2014.4.30., 타법개정] 제2조(배출시설) 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제2조제3호에서 "환경부령이 정하는 것"이란 착유실, 먹이방, 분만실을 말한다. 【OO시 가축사육의 제한에 관한 조례】 제3조(가축사육의 제한지역) ① 제한지역에서는 가축사육을 할 수 없으며, 제한지역은 별표 1과와 같다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. (개정 2012. 11. 15) 1. 학교 및 시험연구기관 등에서 학습 또는 인공수정의 목적으로 사육 하는 가축 2. 수의사, 가축 인공수정사가 진료 및 인공수정의 목적으로 설치한 계류장 3. 법령에 따라 설치된 도축장, 도계장 및 부화장에 일시.계류 하는 경우 4. 농업경영 및 농가의 부업 등으로 사육하는 5마리 이하의 소(젖소 포함), 돼지, 말, 사슴, 개, 양 및 50마리 이하의 닭, 오리를 사육 할 경우 5. 사람이 거주하는 실내에서 사육하는 가축의 경우 ② 가축사육 제한지역에서는 가축분뇨배출시설을 신축.증축,개축,재축을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이를 허용할 수 있다. <개정 2014.3.19.> 1. <삭제 2014.3.19.> 2. 가축분뇨의 적정한 처리를 위하여 퇴비사 등 처리시설을 증축하는 경우 3. 축산관련 장비, 기구, 사료 등을 보관하기 위한 창고 등 부대시설을 증축하는 경우 4. 축산법 제22조에 의한 가축사육업 등록이 되어있거나 축산업 허가가 되어 있는 기존 축산농가 또는 가축분뇨의 관리 및 이용에관한 법률 제11조에 의한 가축분뇨배출시설 설치허가나 신고가 되어 있는 농가가 기존 축사를 철거하고 가축사육업 등록면적, 축산업 허가면적 또는 가축분뇨배출시설설치허가나 신고면적내에서 환경개선과 악취저감을 위한 축사신축, 증축, 개축, 재축을 하고자 하는 경우 <신설 2014.3.19.> [별표 1] 가축사육 제한지역(제3조 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272309"></img> 나. 판 단 1) 쟁점사항 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272307"></img> 2) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 건축물 건축 허가신청서, 가축분뇨배출시설 관련 질의 및 회신, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 토지에서 동식물관련 시설(가축시설-알선별장) 주건축물 제1동 960㎡와 부속건축물 제2동 313.9㎡ 및 제3동 25㎡에 대한 건축허가를 2014. 12. 23. 신청하였고, 피청구인은 2014. 12. 26. 관련부서 법령 검토를 요청하여 결과를 받은 후 OO시 조례 제3조제2항에 저촉사항이 없다고 판단하여 2015. 1. 16. 청구인에게 건축허가를 하였다. 나) 2015. 3. 30. OO시 OO면 OO리, OO리, OO리 등 주민들이 가축사육제한지역내에 이 사건 건축물의 건축은 위법하여 건축허가는 취소되어야 한다고 민원을 제기하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272313"></img> 다) 피청구인은 2015. 4. 29. 환경부에 이 사건 건축물이 가축분뇨배출시설에 해당하는지 여부를 질의하였고, 2015. 6. 10. 환경부는 다음과 같은 회신을 하였다. 라) 이에 피청구인은 환경부의 회신결과에 따라 청구인에게 건축허가취소처분 사전통지 및 청문을 실시하지 아니하고, 2015. 7. 23. 건축허가취소처분을 하였고, 청구인은 2015. 8. 27. OO도행정심판위원회에 행정심판 청구를 하였으며, 2015. 11. 18. 행정심판위원회에서는 「행정절차법」제21조 위반의 이유로 청구인의 주장을 인용하였다. 마) 이후 피청구인은 2015. 12. 11. 청구인에게 한 건축허가취소처분을 취소한 후 2015. 12. 24. 건축허가취소처분을 위한 청문을 실시한 후 2016. 1. 27. 이 사건 처분을 하였다. 바) 청구인은 이 사건 토지와 같은 지번 내 B부지(가축사육제한지역 아님)에도 계사 2동(1동당 닭 사육두수 28,220수), 퇴비사 등에 대한 건축허가를 동시에 신청하여 건축공사가 진행 중이고, 우리 위원회에서 현지 출장한 바에 따르면 B부지내의 계사 건축물과 알선별장 건축물(건축공사가 상당히 진행되어 건축물의 외관은 완성단계이고, 건물내부는 시설물의 일부가 설치된 상태임)간에 컨베이어벨트가 설치되어 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272311"></img> 사) 한편, 청구인은 2015. 7. 15. 환경부에 계란선별장이 배출시설에 해당하는지를 질의하였고, 환경부는 2015. 7. 30. 아래와 같이 답변하였다. 아) 계란 선별기 제조업체인 ㈜OOO의 의견(2016. 5. 3.)에 따르면, 세척건조기는 별도의 옵션사항이므로 요청에 따라 분리하여 설치가 가능하며 기술적으로도 문제가 없다. 2) 「건축법」 제11조제1항에서 건축물을 건축하려는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」제2조와 제8조 같은 법 시행규칙 제2조를 종합하면 "가축분뇨"란 가축이 배설하는 분(糞)·요(尿) 및 가축사육 과정에서 사용된 물 등이 분·요에 섞인 것을 말하고. "배출시설"이란 가축의 사육으로 인하여 가축분뇨가 발생하는 시설 및 장소 등으로서 축사·운동장, 착유실, 먹이방, 분만실을 말하고 시장·군수는 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정·고시하여 가축의 사육을 제한할 수 있다고 규정하며, 이를 근거로 한 「OO시 가축사육의 제한에 관한 조례」제3조 및 별표 1에서는 5호 이상 주거밀집지역의 주택 대지 경계선으로부터 배출시설 부지경계선과 가장 가까운 직선거리로 500미터 이내 지역을 돼지, 닭, 오리, 사슴, 개 등의 가축사육제한지역으로 규정하고 가축사육제한지역에서는 가축분뇨배출시설을 신축, 증축, 개축, 재축 등을 할 수 없도록 규정하고 있다. 3) 청구인은 피청구인에게 제출한 사업계획서 어디에도 닭의 분뇨 혹은 분뇨가 섞인 물이 배출될 가능성이 있는 세척 건조기를 설치하겠다는 내용도 없고, 계획도 없으며, 또한 설치하지도 않았다고 주장하는 데 반해, 피청구인은 환경부 질의회신결과에 따라 이 사건 건축물이 배출시설에 해당되어 「OO시 가축사육의 제한에 관한 조례」제3조제1항에 저촉(돼. 닭, 사슴, 개는 500m이내 지역)되고, 브러시 장치를 통과한 계란에 분뇨의 배출가능성이 아주 없다고 할 수 없다고 주장한다. 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다.(대법원 2013. 2. 15. 선고 2011두16339 판결 등 참조) 행정처분이 위법함을 내세워 그 취소를 구하는 경우에 있어서 그 처분의 적법성에 대한 주장 입증책임은 처분청인 피청구인에게 있다(대법원 1983.09.13. 선고 83누288 판결). 4) 먼저, 이 사건 처분에 이른 ‘계사에서 생산하는 계란을 컨베이어벨트를 통하여 계란선별장(가축시설)으로 이송하여 선별작업을 하는 과정에서 닭의 분뇨 혹은 닭의 분뇨가 섞인 물이 배출될 가능성’에 대한 문제를 살펴보건대, 2015. 6. 10. 환경부 유권해석내용을 보면 ‘계사에서 생산하는 계란을 컨베이어벨트를 통하여 계란선별장(가축시설)으로 이송하여 선별작업을 하는 과정에서 닭의 분뇨 혹은 닭의 분뇨가 섞인 물이 배출될 가능성이 있다면, 계사와 컨베이어벨트 및 계란선별장을 전체적으로 하나의 축사로 볼 수 있으므로 배출시설에 해당’한다고 해석하고 있을 뿐, 이 사건 건축물이 배출시설에 해당한다는 내용은 담겨져 있지 않은 사실이 인정되고, 가축분뇨 발생 가능성에 대하여는 피청구인이 사업계획서 등을 토대로 종합적으로 판단하여야 함이 마땅함에도 단지 환경부 유권해석을 근거로 이 사건 처분을 하였다는 주장만 할 뿐, 납득할 만한 근거자료를 제시하지 못하고 있다. 또한, 청구인의 주장대로 현재 이 사건 건축물과 집란 컨베이어벨트로 연결되어 있는 계사에 브러시 장치가 설치되어 사용되고 있고, 세척건조기와 선별기의 분리설치가 기술적으로도 문제없다(관련업체의 의견은 앞서 사실인정부분에서 살펴 봄)는 사실 등에 비춰보면, 계사 내에서도 다양한 방법을 통하여 이물질 제거가 가능하여 이물질 제거된 계란이 집란 컨베이어벨트를 통해 이 사건 건축물로 도달한 후 선란과 포장 등의 작업만이 가능하다할 것인데, 이러한 경우에 계란에 닭의 분뇨가 어느 정도 잔류하는지 여부 등을 확인한 후, 계란에 닭의 분뇨가 잔류하는 상태에서 이 사건 건축물에서 선란을 거쳐 포장되는 경우 이 사건 건축물이 배출시설에 해당하는지 여부 등을 판단하여야 함에도 피청구인은 이러한 점에 대하여 구체적인 검토를 하였음을 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 피청구인의 이 사건 처분의 적법성을 뒷받침할 만한 주장입증을 다하였다고 볼 수는 없는 것이다. 5) 나아가, 피청구인의 주장대로 이 사건 건축물에서 계란을 선별하는 과정에서 닭의 분뇨 또는 닭의 분뇨가 섞인 물이 배출될 가능성이 예상된다면, 청구인에게 배출 가능성에 대한 추가적인 검토의견서를 요구하거나, 사업계획의 변경 또는 배출 최소화를 위한 대책자료 등의 보완요구 등을 통하여 이를 시정하거나, 그 밖에 필요한 조치를 하여야 함이 마땅하다할 것이나, 피청구인은 청구인에게 시정할 기회조차 부여하지 않은 채, 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용한 부당한 처분이라 할 것이다. 6) 따라서, 청구인이 이 사건 건축허가처분을 받은 이후, 건축물 축조와 시설물 설치 등에 막대한 자금을 투입하는 등 이 사건 허가로 인하여 청구인이 들인 시간적·경제적 노력을 감안할 때, 이 사건 건축허가를 취소하여 얻는 공익상의 필요보다 이미 받은 위 건축허가의 취소로 인하여 청구인이 입게 되는 불이익이 더 크다고 보아야 할 것이므로, 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판 청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.