기소휴직된 자의 상고심 계속 중 복직 가부

군인사법(일부개정 2006.4.28. 법률 제7932호, 이하 “법”이라 한다.) 제48조(휴직) 제2항에서는 “장교·준사관 및 부사관이 형사사건으로 기소된 때(약식명령이 청구된 경우를 제외한다)에는 임용권자는 휴직을 명할 수 있다.”고 하고 있고, 제49조(휴직의 기간) 제2항에서는 “제48조 제2항의 규정에 의한 휴직의 기간은 당해 사건의 계속기간으로 한다.”라고 하면서 군인사법시행령(일부개정 2005.9.27. 대통령령 제19055호, 이하 ‘시행령’이라 한다.) 제54조(복직 및 권리회복) 제2항에서는 “법 제48조 제2항의 규정에 의하여 휴직되었던 자가 무죄판결을 받았거나 공소가 기각되었을 때에는 당연히 복직된다.”라고 하고 있는 반면, 시행령 제53조(휴직·복직권자)에서는 “장교의 휴직 및 휴직된 자의 복직은 참모총장의 건의에 의하여 국방부장관이 행한다...”라고 하고 있어 법 제48조 제2항에 따라 휴직된 자가 확정판결 이전에 복직이 가능한지 여부가 문제됨. 법은 휴직에 관하여 임용권자가 재량으로 휴직 여부를 결정할 수 있는 경우(형사사건으로 기소된 때, 자비로 해외유학을 하게 된 때, 자녀를 양육하거나 여자군인이 임신 또는 출산하게 되어 필요한 때 등)와 반드시 휴직을 명하여야 하는 경우(전공상을 제외한 심신장애로 인하여 6월 이상 근무하지 못하게 되는 때, 행방불명된 때)로 양분하고 각각의 경우에 휴직기간을 명시하고 있으며 이중 기소된 자의 휴직은 임용권자가 재량으로 결정하도록 하면서도 그 휴직기간은 당해 사건의 계속기간으로 규정하고 있음. 이에 대하여 기소휴직의 경우 휴직 여부 자체가 재량사항이므로 복직에 대한 판단 또한 재량사항이라고 봄이 타당하므로 기소 당시 휴직 여부를 판단할 때와 마찬가지로 형사피고인이 무죄 또는 벌금형을 선고받을 가능성, 형사소추를 받은 공무원이 계속 직위를 보유하고 직무를 수행한다면 공무집행 및 행정의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 저해할 구체적인 위험이 생길 우려 등을 종합적으로 고려하여 복직 여부를 확정판결 이전 임의의 시기에 결정할 수 있다는 주장이 가능함. 이러한 경우 법 제49조 제2항은 휴직명령시 휴직기간에 관한 규정일 뿐 당해 기간(당해 사건의 계속기간) 동안에는 복직명령을 절대적으로 금지하는 규정으로 볼 수 없다고 해석하게 됨. 전공상을 제외한 심신장애로 인하여 6월 이상 근무하지 못하게 되는 때에 휴직의 기간을 1년으로 정한 법 제49조 제1항, 국제기구 또는 외국기관에 임시로 채용된 때에 휴직의 기간을 그 채용기간으로, 자비로 해외유학을 하게 된 때 및 참모총장이 지정하는 연구기관이나 교육기관 등에서 자비로 연수하게 된 때에 휴직의 기간을 2년 이내로, 자녀를 양육하거나 여자군인이 임신 또는 출산하게 되어 필요한 때에는 1년 이내로 정한 법 제49조 제2항, 제3항의 경우에도 휴직명령이 발하여진 이후 그 휴직의 사유가 해소되었을 때에도(심신장애상태에서 회복되거나 국제기구 또는 외국기관에서 복귀, 해외유학이나 자비 연수의 종료, 자녀 양육이나 임신 또는 출산 등으로 인한 휴직의 필요성의 소멸 등) 휴직기간의 본래 종료시점이 도래하지 않더라도 복직을 명하여야 하는 경우가 발생할 수 있는 것과 마찬가지로, 기소 휴직된 자의 경우에도 법에 정한 복직시기(계속기간이나 무죄 또는 벌금형의 확정)의 도래 이전에 그 휴직의 사유가 해소되는 경우를 상정하는 것은 가능할 것임. 즉 먼저 객관적인 사유로는 제1심 판결 선고 전 형사소추기관에 의한 공소취소로 공소기각의 결정이 있는 경우(군사법원법 제297조, 제383조 제1항), 제1심 또는 제2심 판결의 선고 후 쌍방 상소권의 포기 또는 상소기간의 도과 등으로 판결이 확정되어 무죄판결이나 복직이 가능한 형이 선고된 경우 등이 있을 수 있으며 이러한 경우에는 소송의 계속이 종료된 경우이므로 법 제49조 제2항에 따라 복직을 명함에 있어 달리 문제가 없을 것임. 그러나 군인사법의 해석에 있어서 이러한 객관적인 사유 이외에 추가적으로 기소 당시 휴직 여부를 판단할 때와 마찬가지로 형사피고인이 무죄 또는 벌금형을 선고받을 가능성, 형사소추를 받은 공무원이 계속 직위를 보유하고 직무를 수행한다면 공무집행 및 행정의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 저해할 구체적인 위험이 생길 우려가 소멸되었는지 여부 등을 고려하여 소송이 계속되는 기간중에 수시로 이를 평가하여 복직 여부를 결정할 수 있다고 해석하는 것은 법 제49조 제2항의 규정에 나타난 입법취지를 명백히 벗어난 해석으로 판단됨. 뿐만 아니라 소송의 계속기간이 종료되기 이전에 기소 휴직된 자의 복직이 허용된 전례가 군인에 대하여는 물론 직위해제된 공무원에 대하여도 전무하는 점, 동일한 사안에 대하여 이미 복직이 불가하다는 법령해석이 이루어진 점, [[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]] 이와 같은 전례 및 법령해석을 수정할만한 특별히 중대한 사유가 없는 점, 위 법령해석의 결과를 변경할 경우 오히려 더 큰 혼란이 초래될 우려가 있을 뿐 아니라 특정인에 대한 특혜의 오해가 있을 수 있는 점 등을 고려할 때 기소 휴직된 자의 복직 허용 여부에 대한 위 법령해석을 변경하는 것은 불가능함. 이에 대하여 형사피고인은 유죄판결이 확정될 때까지 무죄로 추정된다는 무죄추정의 원칙(헌법 제27조 제4항, 군사법원법 제323조), 피고인의 상소권 보장 차원에서 기소 휴직에 임용권자의 재량이 허용되듯이 복직 시에도 재량이 허용되어야 한다는 주장, 복직에 대하여 일반적인 재량권을 부여할 수는 없으나 기소 휴직 이후 사후에 중대한 변경이 있는 경우 예외적으로 복직을 허용할 수 있다는 반론을 살펴보면, 기소 휴직 여부를 결정할 때에는 재량권을 부여하면서 그 복직에 대해서는 휴직기간을 소송의 계속기간으로 정하여 일체 복직을 불허하는 것은 형사피고인에 대한 무죄추정의 원칙, 피고인의 상소권 보장 및 국민의 기본권 제한시 최소 침해의 원칙 등 인권 보장 차원에서 문제가 있는 것은 사실이며, 아울러 군인사법이 전시 등 휴직중인 자의 복직이 필요한 경우를 전혀 고려하지 않고 있는 것 또한 문제임. 따라서 국방부에서는 군인사법 제49조를 합리적으로 개정할 필요가 있다는 의견이며 향후 동 규정을 개정할 계획임.