병무청의 과오로 현역병 입대자에 대한 병역처분변경

「병역법 시행령」의 구조를 볼 때 제136조 제1항은 현역병 입영대상자의 보충역 및 제2국민역 편입사유를, 동법 시행령 제137조는 현역병의 보충역 및 제2국민역 편입사유를 규정하고 있는 바, 이를 구분하는 기준은 입영 전의 사유에 해당한다면 제136조에 따라 병무청장이 처분을 하여야 할 것이고 입영 후의 사유에 해당한다면 제137조에 따라 참모총장이 처분하는 것으로 해석함이 순리적이라 할 것입니다. 현역병 입영처분 이전의 징역 8월의 수형사실은 현역병 입영대상자의 보충역 편입처분 사유이므로, 이를 동법 시행령 제137조 제1항 제4호에서 규정하고 있는 현역병의 병역변경처분 사유로 볼 수는 없을 것입니다. 또한 시행령 제137조 제1항 제4호에서 제136조 제1항 제2호 다목부터 아목까지의 사유가 있는 경우에는 각 군 참모총장이 제2국민역에 편입할 수 있다는 조항을 따로 언급하면서 달리 제1호에 대하여는 규정하고 있지 않아 입영 전 수형사실은 제137조의 심사대상이 되지 않는다고 할 것입니다. 달리 본 규정이 제136조에 따라 간과한 사실이 사후적으로 발견되었을 경우를 상정하고 있다는 근거를 찾기 어렵습니다. 본 사안의 사유가 병무청의 입영처분시 당연히 고려되었어야 할 사유에 해당하고 이를 간과하여 처분을 취소하여야 한다면 당연히 처분청인 병무청이 이를 취소하여야 할 것이되, 처분청이 이를 취소하지 않는다고 하여 참모총장이 제137조를 적용하여 당사자를 제2국민역에 편입하는 것은, 행정행위는 권한을 가진 기관에 의해 취소될 때까지 행위의 상대방이나 제3자가 그 효력을 부인할 수 없는 행정의 일반원리에 부합하지 않을뿐더러, 결과론적으로 보더라도 처분청이 취소하였더라면 다시 보충역에 편입될 것이나 참모총장이 처분함으로 인해 제2국민역에 편입되는 결과가 되어 이 또한 불합리하다고 할 것입니다. 끝.