임기제 진급 장성급 장교가 기소휴직되어 형사재판 진행 중 임용권자가 복직명령을 할 수 있는지 여부

1. 군인사법(이하 “법”이라 합니다) 제49조 제2항은 기소휴직기간을 해당 사 건의 계속기간으로 보면서 단서에서는 기소휴직자의 관련 사건이 계속 중임 에도 불구하고 무죄판결, 공소기각 결정ㆍ판결 또는 그 밖의 사유로 임용권 자로부터 복직명령을 받은 경우 그 휴직기간은 복직일의 전날까지로 한다고 정하고 있음. 2. 사안의 경우, 형사피고인은 무죄추정의 원칙에 따라(헌법 제27조 제4항) 유죄판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다는 점, 기소 휴직에 임용권자의 재량이 허용되듯이 복직 시에도 재량이 허용될 필요가 있고 위 단서 규정도 임용권자에게 사건의 경과를 살펴 기소휴직 제도의 목적과, 개인의 사익을 비교·형량하여 복직명령을 할 수 있도록 재량권을 부여한 것이라고 판단할 수 있는 점 등을 고려하면 임기제 진급한 장성급 장교가 기소 휴직되어 형 사재판 중이라도 임용권자는 법 제49조 제2항 단서에 따라 복직명령을 할 수 있다고 할 것임. 3. 다만, 제49조 제2항 단서에서 들고 있는 무죄판결, 공소기각 결정ㆍ판결 은 피고인에게 유리하고 소송을 종결시키는 효력을 가져오는 것이므로, 임용 권자가 “그 밖의 사유를” 판단함에 있어서는 재량이 있으나, 임용권자가 복 직명령을 하기 위해서는, 최소한 형사사건의 내용이 당해 군인의 직무와 관 련이 적거나 1심에서 무죄 판결, 공소기각 결정·판결을 받을 가능성이 존재 하는 경우 등 사건의 경과를 살폈을 때 판결 확정시까지 복직을 기다리게 하는 것이 기소된 간부에게 가혹한 것이라 판단될 수 있는 정도의 합리적인 이유가 필요하다고 판단됨. 끝.