국토해양부 - 전문공사와 그 부대공사를 함께 도급받은 경우, 그 공사는 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자만 시공할 수 있는지?(「건설산업기본법 제16조제3항제2호 관련)

「건설산업기본법」은 건설공사의 조사·설계·시공·감리·유지관리·기술관리등에 관한 기본적인 사항과 건설업의 등록, 건설공사의 도급등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 법으로(제1조), 종합공사는 종합적인 계획·관리 및 조정하에 시설물을 시공하는 건설공사를 말하고(제2조제4호의2), 전문공사는 시설물의 일부 또는 전문분야에 관한 건설공사를 말하는 것(제2조제4호의3)으로 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 8조에서는 건설업의 종류는 종합공사를 시공하는 업종(이하 “종합공사업”이라 한다)과 전문공사를 시공하는 업종(이하 “전문공사업”이라 한다)으로 나누어 규정하고 있고, 같은 법 제9조제1항에 따르면, 건설업을 영위하려는 자는 국토해양부장관에게 대통령령이 정하는 업종별로 등록을 하여야 하며, 같은 법 제25조제1항에서는 발주자 또는 수급인은 공사내용에 상응한 업종의 등록을 한 건설업자에게 도급 또는 하도급하도록 규정하고 있습니다. 또한 같은 법 제16조제2항 본문은 종합공사를 시공하는 업종의 등록을 한 건설업자(이하 “종합공사업자”라 한다)가 전문공사만을 도급받으려는 경우에는 그 전문공사업의 등록을 하도록 규정하면서 그 단서에서는 종합공사업자가 종합공사의 부대공사로서 전문공사를 도급받은 경우 전문공사업의 등록을 하지 않더라도 그 전문공사를 도급받아 시행할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 법 제16조제3항 각 호 외의 부분 본문은 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(이하 “전문공사업자”라 한다)가 종합공사를 도급받기 위하여는 같은 법 제9조제1항에 따라 해당 종합공사업의 등록을 하도록 하면서 그 단서에서는 전문공사와 그 부대공사를 함께 도급받는 경우 등에는 전문공사업자가 해당 건설공사를 도급받아 시공할 수 있다고 규정하고 있습니다. 그리고 같은 법 시행령 제21조제1항에 따르면, 같은 법 제16조제4항에 따른 부대공사는 ‘주된 공사를 시공하기 위하여 또는 시공함으로 인하여 필요하게 되는 종된 공사(제1호), 2종 이상의 전문공사가 복합된 공사로서 공사예정금액이 3억원 미만이고, 주된 전문공사의 공사예정금액이 전체 공사예정금액의 2분의 1이상인 경우 그 나머지 부분의 공사(제2호)’ 등으로 규정하고 있습니다. 이 사안에서는 「건설산업기본법」 제16조제3항제2호에 규정된 “전문공사와 그 부대공사”는 전문공사로서 전문공사업자만이 도급받아 시공할 수 있는 것인지, 아니면 그 공사는 종합공사로서 종합공사업자는 당연히 도급받아 시공할 수 있고, 전문공사업자도 종합공사업을 등록하지 않 고도 도급받아 시공할 수 있는 것인지가 문제됩니다. 우선, 앞에서 살펴본 같은 법 제16조제3항제2호 및 같은 법 시행령 제21조제1항제1호 및 제2호의 규정을 종합하여 보면 “전문공사와 그 부대공사”에 있어서 “그 부대공사”는 주된 공사를 시공하기 위하여 또는 시공함으로 인하여 필요하게 되는 종(從)된 공사라고 규정하고 있으므로, 이 경우 그 부대공사, 즉 전문공사의 부대공사는 주된 전문공사의 종된 공사이거나 주된 전문공사의 부수되는 전문공사이므로 주된 부분에 따라 종합공사가 아닌 전문공사로 보는 것이 합리적이라 할 것입니다. 아울러, 전문공사와 그 부대공사를 함께 도급받는 경우와 관련한 종전의 규정을 살펴보면, 구 「건설업법」(1995. 12. 30. 법률 제5137호로 개정되어 1995. 12. 30. 시행된 것) 제12조제2항 본문은 전문건설업자는 2이상의 전문공사에 해당하는 공사가 복합된 건설공사를 도급받을 수 없도록 하면서 그 단서에서는 전문공사와 이에 부대되는 공사는 복합공사(현행 종합공사)로 보지 아니한다고 규정하여 전문공사와 이에 부대되는 공사는 전문공사로 보고 있었던 점을 고려하면, 연혁적으로 살펴보아도 「건설산업기본법」 제16조제3항제2호의 전문공사와 그 부대공사는 전문공사에 해당한다고 할 것입니다. 그렇다면, 현행 「건설산업기본법」의 체계가 건설업의 종류를 종합공사업과 전문공사업으로 구분하고 있고(제8조제2항), 종합공사업과 전문공사업간 서로의 업종을 겸업하려면 각각 별도로 등록하도록 하고 있으며(제16조제2항과 제3항), 발주자 또는 수급인은 공사내용에 상응한 업종의 등록을 한 건설업자에게 도급 또는 하도급하도록 규정하고 있고(제25조제1항), 전문공사업자에게 같은 법 제16조제3항제2호에 따른 전문공사와 그 부대공사를 도급받아 시공할 수 있도록 한 이상 그 공사는 전문공사에 해당하며, 그 전문공사를 종합공사업자가 도급받아 시행하려면 같은 법 제16조제2항 본문에 따라 전문공사업의 등록을 한 경우나 같은 항 단서에 따라 종합공사업자가 도급받아 시공하였거나 시공 중인 건설공사의 부대공사로서 같은 법 제16조제3항제2호에 따른 공사를 도급받는 경우에 한정된다 할 것이고, 그 외의 경우에는 전문공사업자만이 도급받아 시공할 수 있다고 할 것입니다. 따라서 「건설산업기본법」 제16조제3항제2호에 따른 전문공사와 그 부대공사는 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자만 도급받아 시공할 수 있습니다.