용역업체에 필요한 장비 등을 무상대여 하는 경우 불법파견 해당 여부

파견법 제2조제1호에는 ‘근로자파견’에 대한 정의가 규정되어 있는 바, 동 규정의 근로자파견에 해당하는지의 여부는 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주, 수급인, 수임인 등(이하 ‘파견사업주등’)이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 지를 먼저 판단하며, 그 결과 사업주로서의 실체가 인정되지 않으면 사용사업주, 도급인, 위임인 등(이하 ‘사용사 업주등’)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하게 됨. 그러나 ‘파견사업주등’이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 경우에는 다음 단계로 당해 관계가 ‘근로자파견’에 해당하는지를 판단하게 되며, 이 경우 ‘파견사업주등’과 ‘사용사업주등’ 사이에 체결된 계약의 명칭· 형식 보다는 구체적인 사실관계에 기초하여 판단하되, ①‘파견사업주등’의 실체 판단 요소와 ②‘사용사업주등’의 지휘· 명령권 판단요소를 종합적으로 고려하게 됨(「‘근로자파견’의 판단기준에 관한 지침」, '07.4.19, 비정규직대책팀-1303 참조). 귀 공사의 질의 내용만으로는 귀 공사의 도급계약이 근로자파견에 해당하는지의 여부를 판단하기 어려우나, 용역원의 수 및 근무시간에 따라 도급비를 산정하고, 용역원 결근시마다 용역대금 지급을 감액하는 방식이라면, 용역업체의 소요자금의 조달 및 지급에 대한 책임에 부정적인 징표가 될 수 있고, 사용사업주등의 근태관리권을 인정하는 데 유리한 징표가 될 수 있음. 아울러 귀 공사에서 용역업체에 장비, 공기구를 무상 대여하고 소요자재를 지급하는 것에 대해서는 용역업체의 기계, 설비, 기자재의 자기 책임과 부담에 불리한 징표가 될 수 있으나, 구체적으로는 장비 등의 무상공급의 필요성· 정당성, 분실 또는 훼손시 변상, 공사완료 후 반납 여부 및 절차 등 여러 요소를 고려하게 되며, 그 외에 ‘파견사업주등’의 실체 판단 요소와 ‘사용사업주등’의 지휘·명령권 판단 요소를 종합적으로 고려하여 ‘근로자파견’에 해당하는지를 판단하게 됨.