쟁의행위로 중단된 조리업무를 대체하기 위해 도시락을 구입하는 것 또는 자체급식을 위탁급식으로 변경하는 것이 대체근로 위반에 해당되는지

<회시 1, 2> 1. 노동조합의 쟁의행위로 중단된 조리업무를 대체하기 위하여 주방조리원을 신규로 채용하는 것은 노조법에 위반된다고 할 것이나, 외부로부터 단순히 물건을 구입하는 것은 같은 법에서 제한하고 있는 도급·하도급이라고 할 수 없을 것으로 판단됨 (도급이란 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 것임). Tip '단순히 물건을 구입하는 것'의 의미 ◈ 민법 제664조에 따라 '도급'이란 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 것을 말하며, - 민법 제563조에 따라 '매매'란 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정하는 것을 말함. - 도급과 매매의 구별기준에 대해 판례는 '제작물 공급계약은 도급과 매매의 성질을 함께 가지고 있는 것으로, 제작 공급하여야 할 물건이 대체물인 경우에는 매매로 볼 수 있고, 물건이 특정의 주문자와 수요를 만족시키기 위한 불대체물인 경우에는 도급의 성질을 강하게 띤다.'라고 판시한 바 있음(대법원 2010.11.25. 선고 2010다56685 판결 등). ◈ 매장에서 판매를 목적으로 하는 도시락(기성품)이 주문자 이외에 불특정 주문자와 수요에 대해서도 판매 (대체)가 가능할 경우 매매의 성격이 더 크다고 판단됨. ◈ 따라서, 쟁의행위로 조리업무가 중단되어 외부로부터 도시락(기성품)을 단순히 주문·구매하는 것이라면 구매 시기와 관계없이 노조법에서 대체근로 금지 위반 사항으로 제한하고 있는 도급·하도급으로 보기는 어려울 것임.(노사관계법제과-2171, 2017.9.1.) 2. 보일러시설은 난방, 온수공급 등에 필요한 시설로 가동중단시 학생의 일상생활에 불편을 초래할 가능성은 있으나 인명이나 신체의 안전에 구체적으로 위협을 초래한다고 보기는 어려우므로 안전보호시설에 해당한다고 할 수 없으며, 따라서 난방해결을 위하여 외부 근로자를 보일러공으로 신규채용하거나 대체하는 것은 노조법 제43조에 위반된다고 할 것임. <회시 3> 노조법 제43조는 정당한 쟁의권 침해를 목적으로 하는 신규채용이나 신규도급 등을 금지하고 있음. 조리종사원의 쟁의행위 기간 동안 자체급식에서 위탁급식으로 변경한다면 이는 쟁의행위 기간 동안 급식업무를 신규 도급하는 것으로 노조법 제43조에 위반된다 할 것임.